作者：指尖

虽然不是专门的婚姻审理法官，但题主这问题实在是违反基本法，必须加以驳斥。问题主要分三部分：1、非经本人同意的录像是否为非法证据；2、对于无工作的配偶是否需要支付抚养费；3、对于未成年子女的抚养费问题。对于第一个问题，正好手头有份资料。这份资料内容详实，理论结合实践，清晰地界定了非法证据排除的边界，对于理解在离婚等民事诉讼中如何合法取证具有重要参考价值。

1、录音录像等视听资料证据合法性的认定｜基于民事诉讼法司法解释的理解（作者卞京）根据2015年2月4日起实施的民事诉讼法司法解释第一百零六条规定：对以严重侵害他人合法权益、违反法律禁止性规定或严重违背公序良俗的方法形成或获取的证据，不得作为认定案件事实的根据。此条文是民事诉讼中非法证据排除的核心依据，它确立了一个关键原则：证据的取得方式本身必须接受合法性审查，而不仅仅是看证据内容的真实性。如果取证手段“有毒”，那么由此产生的证据也往往会被“污染”而排除。

（1）对“严重侵害他人合法权益”之理解所谓合法权益，是指依法应受法律保护的权利和利益。在获取视听资料的过程中最主要且最常见的就是侵害隐私权。由于我国对隐私权没有具体明确的规定，仅仅在侵权责任法第二条第二款概括性地予以规定，从而导致司法实践中对隐私权的认定也没有具体明确的标准。那么，应该如何理解和把握条文规定中达到“严重侵害”的程度？笔者认为，这其中最基本的原则就是“隐私止于屋门之外”，即在私人家里以偷拍、偷录等形式取得的证据应当作为非法证据；在公众场所，由于其具有公开性等特点，因此对于当事人的隐私保护程度要弱于在屋内的保护程度。这样就可以在一定程度上缓解当事人举证难的问题，同时也对对方当事人的权益予以一定的保护，从而实现两者利益保护的均衡。“隐私止于屋门之外”是一个非常形象且关键的原则。它意味着，住宅、酒店房间等私密空间内的活动享有最高的隐私期待和法律保护，在此类场所的秘密拍摄通常构成对隐私的严重侵害。而在公园、餐厅、街道等公共场所，个人对隐私的合理期待降低，以不侵犯人格尊严为目的的拍摄取证，被认定为“严重侵害”的可能性较小。但这并不意味着可以在公共场所随意跟踪偷拍，如果拍摄行为具有持续性、骚扰性，或拍摄内容涉及极其私密的活动，仍可能构成侵权。

（2）对“违反法律禁止性规定”之理解该处所说的“法律”的范围并没有明确，但是根据文意解释以及历史解释，应当认定为仅指全国人大及其常委会制定的法律，比如国家安全法第二十一条规定：任何个人和组织都不得非法持有、使用窃听、窃照等专用间谍器材。也就是说如果一般人持有、使用窃听、窃照等专用器材，即使取得的视听材料未侵害他人的合法权益，甚至是已经过对方同意，都不能被认定为合法证据。这是法律明确划出的“高压线”。专用间谍器材的设计目的就是用于秘密刺探，其使用本身就被法律所禁止。因此，无论目的为何，使用这类器材获取的证据，因其来源的非法性，会被直接排除。对于颇有争议的私家侦探，其使用的器材就有可能是禁止使用的专用间谍器材，可能导致其调查的证据不合法。退一步讲，即使其没有使用专用间谍器材，也有可能因为其本身的合法性问题而导致其获取的证据不被采纳。私家侦探行业处于灰色地带，其许多调查手段（如跟踪、偷拍、定位）极易与侵犯隐私、非法获取公民个人信息等行为相交织。法院在审查其提供的证据时，会格外审慎地审查取证过程是否合法，一旦发现手段违法，证据便面临不被采信的风险。

（3）对“严重违背公序良俗”之理解所谓公序良俗是指为法律所确认的应当遵守的公共秩序和善良风俗。公序良俗原则为世界各国民法普遍规定，并且对于违反公序良俗原则的行为都规定了严重的后果。如德国民法典第一百三十八条规定：违反善良风俗的行为，无效。日本民法典第九十条规定：以违反公共秩序或善良风俗的事项为标的的法律行为为无效。我国台湾地区“民法”第七十二条规定：法律行为，有背于公共秩序或善良风俗者，无效。我国民法通则第七条实质上也规定了公序良俗原则。因此，违背公序良俗原则获取的视听资料原则上都应当属于非法证据。但是为了减轻当事人的举证能力，限缩非法证据的范围，民诉法司法解释仅仅规定“严重违背”才属于非法证据。公序良俗并没有具体法律规定，且具有高度抽象性。法官在判断某个行为是否属于严重违背公序良俗的时候，可以依据是否严重违背社会公共秩序、公共道德准则来判断，比如所获取证据涉及国家安全隐私、金融隐私、金融安全、金融秩序等危害国家安全、社会经济秩序稳定的。这是一个兜底性条款，赋予了法官较大的自由裁量权。例如，通过色诱、设局、严重欺骗等有违基本道德伦理的手段获取的证据，即使没有直接违反具体法律条文，也可能因“严重违背公序良俗”而被排除。这体现了法律对社会基本伦理底线的维护。

2、最高院民一庭肖峰法官曾撰文称：这种未经相对方同意录音录像录像取得的证据不具备证据的合法性特征，属于广义非法证据范畴。但根据《民诉解释》第一百零六条“对以严重侵害他人合法权益、违反法律禁止性规定或者严重违背公序良俗的方法形成或者获取的证据，不得作为认定案件事实的根据。”之规定，非法证据只有在以下三种情形下，才不得作为认定案件事实依据的规定。肖峰法官的观点进一步明确了“未经同意”本身并不自动导致证据非法，关键在于是否达到了“严重侵害”、“违反禁止性规定”或“严重违背公序良俗”的程度。这纠正了实践中“只要偷录就无效”的简单化认识。

（一）严重侵害他人合法权益的。如果当事人的制作证据或收集证据的行为严重侵害人了他人的合法权益，那么该证据就不得被采纳从而作为认定案件事实的依据。这里要注意的是，其一必须对他人合法权益造成了实际的侵害；其二，造成损害的程度要是严重的；其三，侵害的必须是他人的合法权益，其他非法的利益是不受保护的，因而如果制作或收集证据的行为仅仅是侵害了他人的非法利益的话，不影响证据的采纳。这一解读非常关键。例如，在婚外情取证中，如果取证行为侵犯了第三者的隐私权（如在他人住宅安装摄像头），则该证据可能被排除。但如果仅仅是记录了配偶在公共场合与第三者的亲密行为，则通常不构成对“合法权益”的严重侵害。此外，如果对方本身从事的是违法活动（如在公开场所赌博），对此的拍摄取证，一般不被认为侵害了其“合法权益”。

（二）违反法律禁止性规定的。所谓法律禁止性规定是指禁止某类行为的规范，其表述一般是“不得”、“不可以”、“禁止”等，是相对于法律强制性规定而言的。具体到本条而言，如果当事人形成或调查收集证据的行为是违反法律的禁止性规定的，也就是说当事人的行为是被法律所禁止的但其却违背此不可为的义务，此时对该证据是不能够采纳的，人民法院不得将其作为认定事实的依据。这再次强调了行为的违法性将直接导致证据失效。比如，通过黑客技术入侵他人电子设备获取的聊天记录，明显违反了网络安全法等法律的禁止性规定。

（三）严重违背公序良俗的。违背公序良俗的具体情形有如下几个方面：（1）违反人伦的行为；（2）违反正义观念的行为；（3） 乘他人穷迫、无经验获取不当利益的行为；（4）极度限制个人自由的行为；（5）限制营业自由的行为；（6）处分生存基础财产的行为；（7）显著的射幸行为。这是此次司法解释新规定的非法证据排除情形，主要是针对实践中出现的各式各样的虽严重违背公序良俗但却不构成违反法律禁止性规定的证据收集行为。应该注意的是这里对违背公序良俗有程度上的要求即严重。具体到偷录偷拍的证据是否能应定位为非法证据予以排除需要根据具体情况具体分析，有以下几点需要考虑：第一，案件性质、偷拍偷录的损害后果及其社会危害程度。如在公共场合的偷拍偷录行为的社会危害性一般来说就小于在个人领域诸如住宅中进行偷拍偷录的社会危害性。（2）偷拍偷录的目的、动机以及主观过错程度。比如说当事人故意将偷拍偷录的照片视频发到网上，然后将网上的评论也作为支持其事实主张的证据，那么该照片或视频及其评论都不能被作为定案依据。（3）偷拍偷录手段和方式。比如用窃听器、望远镜全天候监控某人的住宅等。肖峰法官的这几点考虑因素为司法实践提供了更细致的指引。它要求法官进行利益权衡：一方面要保护公民的隐私权等合法权益，维护公序良俗；另一方面也要考虑到民事诉讼中当事人，尤其是弱势一方（如婚姻中的无过错方）的举证困难。通过综合考量场所、目的、手段、后果等因素，来决定是否排除某一证据，体现了法律的衡平艺术。

对于第二个问题，夫妻之间不是抚养而是扶养关系，根据法律规定，“夫妻之间有相互扶养的义务，一方不履行扶养义务时，需要扶养的一方有要求对方付给扶养费的权利。离婚时，如一方生活困难，另一方有给予适当帮助的义务。”此处的生活困难应当严格限定在严重患病无劳动能力等，应该说截止前几日南京溧水法院首次判决离婚后配偶主张支付扶养费获支持的判例外，其他均未有支持判决。这里必须明确区分“抚养费”（针对子女）和“扶养费/经济帮助”（针对配偶）。法律对离婚后配偶的经济帮助设定了非常严格的条件，通常要求主张方因老、病、残等原因完全或大部分丧失劳动能力，且离婚导致其生活水平急剧下降，陷入困境。仅仅“没有工作”并不必然构成“生活困难”，如果其有劳动能力，法院通常会期望其通过就业来维持生活。因此，指望通过离婚向有收入的一方索取长期的“扶养费”，在绝大多数情况下是不现实的。南京溧水法院的案例属于极特殊情形，不具备普遍参考意义。

关于第三个问题，不抚养子女一方应当给付抚养费。但问题是子女未必被判决归属女方。这是一个非常现实的提醒。很多人（尤其是母亲）想当然地认为孩子会判给自己，并据此计算抚养费。但实际上，抚养权的判决遵循的是“子女利益最大化”原则，而非父母的性别。

1、离婚确定抚养权的原则离婚后，哺乳期内的子女，以随哺乳的母亲抚养为原则。哺乳期后的子女，如双方因抚养问题发生争执不能达成协议时，由人民法院根据子女的权益和双方的具体情况判决。——《婚姻法》第三十六条。法律为哺乳期（一般指两周岁以下）内的子女抚养设立了有利于母亲的推定，这是基于婴幼儿对母亲的生理和心理依赖。但这也仅是原则，并非绝对。

两周岁以下的子女，一般随母方生活。母方有下列情形之一的，可随父方生活：（1）患有久治不愈的传染性疾病或其他严重疾病，子女不宜与其共同生活的；（2）有抚养条件不尽抚养义务，而父方要求子女随其生活的；（3）因其他原因，子女确无法随母方生活的。——最高人民法院《离婚案件子女抚养问题若干意见》第1条这条规定列举了母亲无法直接抚养幼童的例外情形，核心仍是子女的健康与利益。

对两周岁以上未成年的子女，父方和母方均要求随其生活，一方有下列情形之一的，可予优先考虑：（1）已做绝育手术或因其他原因丧失生育能力的；（2）子女随其生活时间较长，改变生活环境对子女健康成长明显不利的；（3）无其他子女，而另一方有其他子女的；（4）子女随其生活，对子女成长有利，而另一方患有久治不愈的传染性疾病或其他严重疾病，或者有其他不利于子女身心健康的情形，不宜与子女共同生活的。——最高人民法院《离婚案件子女抚养问题若干意见》第3条对于两岁以上的孩子，法律不再有明显的性别倾向，而是综合考虑多种因素，核心是“子女随其生活更有利”。丧失生育能力、稳定的生活环境、一方无其他子女等，都可能成为优先考虑的条件。

父方与母方抚养子女的条件基本相同，双方均要求子女与其共同生活，但子女单独随祖父母或外祖父母共同生活多年，且祖父母或外祖父母要求并且有能力帮助子女照顾孙子女或外孙子女的，可作为子女随父或母生活的优先条件予以考虑。——最高人民法院《离婚案件子女抚养问题若干意见》第4条这条考虑了中国的现实家庭抚养模式。如果孩子长期由（外）祖父母实际带大，且老人愿意并有能力继续协助，为了维持孩子生活环境的稳定性，法院可能将此作为判决给相应一方的重要考量。

父母双方对十周岁以上的未成年子女随父或随母生活发生争执的，应考虑该子女的意见。——最高人民法院《离婚案件子女抚养问题若干意见》第5条对于年龄较大的孩子（现《民法典》规定为八周岁以上），他们的意愿会受到法庭的尊重。这要求父母平时与孩子建立良好的亲子关系。

没查过王宝强两个子女大小，但基于他老婆未工作的情形以及假设出轨有证据的，一般会将子女判给男方抚养。而女方的优势在于长期的抚养事实以及和子女更多交流下诱导子女做出有谁抚养承诺。这里以王宝强案例为假设进行的分析。分析指出，女方“未工作”这一传统上可能被视为不利的因素，在现代司法实践中未必是决定性劣势，尤其如果男方工作繁忙无法亲自照料。而出轨证据，虽然可能影响法官对母亲道德品行的评价，但并非决定抚养权的直接法定因素，除非该行为严重损害了子女利益或直接影响了其抚养能力（例如，因与情人同居导致无法提供稳定环境）。女方的优势往往体现在她是孩子日常生活的主要照料者（“长期的抚养事实”），以及与孩子建立了深厚的情感纽带（“更多交流”），这符合“子女利益最大化”原则中对“稳定性”和“情感联系”的考量。至于“诱导子女做出承诺”，则是实践中可能存在的灰色手段，但若被法庭查明，可能产生对其不利的后果。总之，抚养权争夺是一场综合实力的较量，涉及经济条件、居住环境、教育理念、亲子关系、个人品行等多方面因素，不能简单地以性别、收入或单一过错行为来预判结果。