私人不法取得证据的效力

私人取得的证据应否排除的背后，蕴含着多种矛盾和冲突。例如，实体真实与正当程序的矛盾，公民权益保护与被告人不受不当定罪的矛盾，取证目的合法与取证手段违法的矛盾等。私人不法所获证据的取舍，是一个相当棘手的问题。如前文所述，非法证据排除规则只规制公权力机关的非法取证行为。私人不法取得的证据应否排除以及如何排除，学术与实务界见解不一。

美国实行侦查双轨制，私人以合法手段所获证据在刑事诉讼中当然具有证据效力，私人以侦查机关不能使用的某些手段取得的证据通常也有效。在通常情况下，私人不以调查取证为职业，偶尔私自收集证据，也是基于自己是被害人角色或有其他自己认为的正当理由，并无反复为之的动机，法律没有吓阻私人不法取证的必要。私人违法搜查、扣押时，因没有公权力介入，被搜查、扣押的当事人通常有抵抗能力。如果侵害被搜查方的权利，取证者将承担民事、刑事责任，司法机关也不会偏担，因而私人不法所获证据没有排除的必要。在美国，实务界大都采纳此种见解，因为这种观点合理清楚，便于实践操作。例如，在Burdeau v. McDowell案中，美国联邦最高法院就明确表示：联邦宪法第四修正案禁止不合理搜索、扣押的规定，其目的是限制政府的行为，并不及于私人搜索及扣押。美国学者伟恩·R·拉费弗和约书亚·德雷斯勒（Joshua Dressler）都认为，私人违法所获证据不应构成排除适用的理由。但是，美国联邦最高法院在随后几个判决中指出，如果私人根据公权力机关指示对他人实施搜查、扣押，该行为应视为公权力机关的行为，仍应受联邦宪法第四修正案约束，所获证据仍适用非法证据排除规则。

在我国台湾地区，以杨云驿为代表的部分学者主张“法律秩序一元说”，认为私人以违法手段所获证据，因该违法行为受到刑事实体法责难，取证行为在刑事诉讼法上也应受否定性评价，应适用排除该证据规则。如果法院允许使用该类证据，无异于司法机关再次侵害因违法取证受损的法益。该学说认为，刑事实体法和程序法保护的法益相同，既然实体法对某行为做出否定性评价，该行为在证据法（程序法）上就应产生证据排除的效果。因私人不法取证行为违反实体法规定，受到实体法的否定评价，该行为所获证据应当予以排除。我国台湾地区部分学者提出的“禁止从自己的违法行为受益”理论与“法律秩序一元说”近似。依据该理论，私人违法取证行为本身为刑事实体法禁止，私人不能以违法方法取得证据，否则该证据就应被排除。如果非法获取证据的行为人并非出于证据使用者授意，而是基于自主意思违法取得，则所获该证据不能被排除。例如，甲侵入乙住宅盗窃，窃取乙的毒品后被警察逮捕，检察官将毒品作为乙吸毒或贩毒的证据，该证据不应被排除。

德国对不法证据采用法益权衡理论，即衡量该非法证据的取得是否侵害被取证者的宪法权益，以及法院在调查使用该证据时，是否构成对被取证者基本权益新的侵害。如果造成侵害，无论取证主体是公权力机关还是私人，法院都会考虑排除。法益权衡理论在证据法中集中体现为证据禁止理论。德国法的证据禁止，是指禁止特定的收集、取得、提出和使用证据方法。总体来讲，证据禁止有两种基本形态，即证据取得禁止和证据使用禁止。证据取得禁止，主要规范公权力机关取证过程中的不法行为，如不正当讯问、权利告知义务的违反、拒绝证言权的违反等，而并不适用于私人。因此，在刑事诉讼法中，私人没有必要担心违反取证规则。不能因为私人在取证时没有遵守刑事诉讼法相关规定而排除该证据，但是该私人在警察指示或授权下进行取证，则该取证行为受证据取得禁止规则规制。这一点与美国处理私人不法取证的态度相同。证据使用禁止，主要规范法院的审判行为，即禁止法院在审判程序中使用所获的特定证据，法院不得将该特定证据作为裁判基础。以是否因国家机关违法取证行为而禁止使用证据为标准，可将其分为依附性使用禁止和自主性使用禁止。自主性使用禁止，不关注取证行为本身是否违法，重点考虑法院调查并使用该证据的行为是否单独构成对基本权利的一次新侵犯。构成新的侵害的，法院不能采信。综上所述，自主性使用禁止，基本以权衡理论为判断标准。德国学者认为，此时“由谁获取证据并不重要，重要的是它成为对公民基本权利侵害的另一种途径”。但是，私人若采用极端违法手段所获证据是不可采信的，法院应基于人性尊严之保障，禁止使用该类证据。例如，通过酷刑或剥夺人身自由方式而获取的书面陈述。

从实践来看，私人不法取证是否排除，关键在于如何平衡发现真实与程序正义之间的关系。一方面，若对私人不法取证一概予以排除，可能阻碍案件事实的查明，尤其在一些缺乏公权力介入但涉及重大法益侵害的案件中，排除证据可能导致实质不公。另一方面，若完全不予排除，又可能变相鼓励私人以违法手段收集证据，侵蚀法治根基。因此，不少国家在司法实践中采取区分处理的方式：对于一般违法行为所获证据，原则上不予排除，被害人可通过民事或刑事途径寻求救济；而对于严重侵权、手段极其恶劣（如暴力、胁迫、严重侵犯隐私等）的取证行为，则倾向于排除证据，以维护司法纯洁性和人权保障底线。

随着科技发展，私人取证的方式日趋多样，如通过黑客技术入侵他人电子设备、私自安装监控器材、利用大数据手段获取个人信息等。这些新型取证手段对传统证据规则提出了挑战。法院在判断是否排除此类证据时，需综合考虑侵权严重程度、证据重要性、是否存在替代取证方式、当事人权益平衡等因素。例如，未经同意私自录制的音视频资料，若涉及重大公共利益或关键证据，可能被采纳；但若纯为侵犯他人隐私、手段恶劣，则很可能被排除。

此外，还需警惕公权力机关借私人“之手”间接实施非法取证的现象。若侦查机关暗示、鼓励或默认私人以违法方式取证，继而“移交”证据以规避非法证据排除规则，则构成程序滥用。此时，应将该私人视为公权力的“工具”，适用非法证据排除规则。这种情形下，证据排除仍服务于规制公权力的初衷，防止国家通过“后台操作”绕开程序约束。

在我国司法实践中，对私人不法取证亦持审慎态度。最高人民法院相关司法解释体现了类似权衡思想：对于严重违反法律禁止性规定或严重违背公序良俗的私人取证，不予采信。但总体上，仍以证据真实性、关联性为审查重点，不因私人取证手段瑕疵而轻易排除。未来，有必要进一步细化判断标准，增强裁判的可预期性，实现打击犯罪与保障人权的有机统一。