这是一个越来越重视隐私的时代，也是一个隐私常常被各种途径泄露和侵犯的时代，对于婚外情的取证，会涉及到出轨配偶和小三的隐私。这种张力构成了此类案件中最核心的矛盾：一方面，受害配偶的知情权与婚姻忠诚义务紧密相连，具有法律上的正当性基础；另一方面，现代法律体系对个体隐私权的保护日益加强，任何突破边界的取证行为都可能面临合法性质疑。如何在法律的框架内，有效地维护自身权益，避免从受害者变为侵权者，是每位身处此境者必须审慎思考的问题。

　　本文尝试探讨受害配偶的知情权边界以及婚外情取证的合法方式。

　　互相忠实是夫妻之间的法定义务（《婚姻法》第4条规定、《民法典》第1043条），而内心情感世界和性行为通常是隐秘的，要探知配偶是否出轨（包括精神出轨和身体出轨），必然涉及对配偶隐私的掌握，即夫妻之间享有知情权。这种知情权并非无远弗届，它根植于婚姻关系所产生的特殊信赖与共同生活事实，其行使的目的是为了维护婚姻关系的完整与忠诚，而非满足窥私欲或实施控制。因此，其边界应限定在为实现此目的所必需，且手段需符合比例原则，不能过度侵害配偶作为独立个体所应享有的基本人格尊严和隐私空间。

　　本文尝试总结婚外情取证的合法性审查规则，并提出一些建议：

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　　律师不要直接进行婚外情取证，因为当事人有基于配偶身份的知情权，但是律师没有，很容易侵犯对方当事人的隐私权。律师的角色是提供法律咨询、指导合法取证策略、分析证据效力以及在法庭上进行专业辩护，而非亲自充当“侦探”。律师直接参与跟踪、偷拍、窃听等行为，一旦越界，不仅可能导致取得的证据被认定为非法证据而排除，律师本人还可能面临执业风险乃至法律追责。当事人的配偶身份是其行使知情权的特殊前提，这一前提无法转移或委托给律师。

　　2

　　律师不要参与现场抓奸。现场抓奸风险大，不可控因素多。现场往往情绪激烈，容易引发肢体冲突，甚至演变为治安事件或刑事案件。律师的在场非但无法确保程序合法，反而可能使局面更加复杂，或将律师自身卷入不必要的纠纷。律师的专业价值体现在法庭之上，而非在冲突现场。

　　如果当事人得知配偶和第三者开房的确切时间和地点，可以找个合理理由报警，要求警方将配偶和第三者带回去调查做笔录，这样既不会承担违法风险，又可以取得书面证明材料（诉讼中可申请法院向警方调取，或者法院出具律师调查令）。例如，可以配偶“失联”、“可能发生危险”等为由报警求助，警方出警后制作的询问笔录，会记载现场人员、关系、时间、地点等基本信息，这本身就是一份具有公信力的书证。需要注意的是，报警理由需合理，避免报假警承担法律责任。

　　另外，鉴于从报案到出警，需要一定时间，如果情况紧急，可以考虑请亲友到场，在诉讼中如有需要，可由该亲友出庭作证。亲友作为证人，可以证明在特定时间、地点见到配偶与婚外异性处于非正常共处一室的状态。虽然其证明力可能弱于警方笔录，但也是证据链条中的重要一环。应提醒亲友保持冷静，避免冲突，以观察和记忆为主，不要采取过激行为。

　　3

　　谨慎在微博、朋友圈等社交平台和网络上公开配偶和小三出轨的实锤证据（如有不实的，属于侵犯名誉权，不在本文讨论范围内），这种做法是否侵害配偶的隐私权，存在争议。公开曝光是一把双刃剑，短期内可能带来情绪宣泄和舆论压力，但长远看法律风险极高。

　　有观点认为，这属于“婚姻维权”，是对有错在先的出轨配偶的警告。但从法律角度看，婚姻内部纠纷的解决途径主要是协商、调解和诉讼，通过公共网络空间进行“审判”，极易超出维权的必要限度，转化为对他人隐私权、名誉权的公然侵害。即使证据属实，公开传播其私密信息（尤其是涉及性关系的细节、裸照等）也可能构成侵权。

　　我们作为律师不建议当事人采取这种做法，当事人如果执意要做，应当充分认识到当中可能存在的法律风险，在照片的处理上（裸照的关键部分应打上马赛克）、语言文字的表达上（不能用侮辱人格的污言秽语）都要注意。纯粹泄愤没有意义，还可能让自己负上法律责任。对方完全可以提起名誉权、隐私权侵权之诉，要求停止侵害、赔礼道歉、赔偿精神损失，届时当事人可能从有理变为理亏。

　　4 在合法的基础上偷拍偷录。

　　❶ 当事人可将自己与配偶的对话，自己与第三者的对话偷录下来，将配偶和第三者的对话偷录下来，但要保证真实性和完整性，不能剪辑、修改。这是固定言词证据、获取对方自认的有效方式。谈话内容如能清晰反映婚外情事实，其证明力较强。

　　注意把握首次录音机会。第一次就婚外情“摊牌”之时，是最佳录音机会。多数过错方是不设防的，应当尽可能让对方详细叙述出轨的情况。同时注意录音时手机调至飞行模式，避免录音被中断。录音前可做些准备，引导对方说出关键信息，如时间、地点、人物、具体行为、情感状态等。确保录音环境相对安静，录音清晰可辨。

　　❷ 不能使用国家禁止买卖的针孔摄像机以及只有法定职能部门才能使用的特殊监听监视设备。使用这类设备本身可能涉嫌违法，由此取得的证据几乎必然被认定为非法证据。应使用常见的、合法的录音录像设备，如手机、录音笔等。

　　❸ 在公共场所的偷拍偷录（安装摄像头除外），原则上不侵犯隐私权。因为人们在公开场所的所作所为是为不特定公众所能看见的，法律推定不存在隐私。例如，在公园、餐厅、街道等地方，拍摄到配偶与第三者亲密牵手、拥抱、接吻的照片或视频，通常可以作为合法证据。但应注意，拍摄行为本身不应具有骚扰性或侵害性。

　　❹ 在自己的私人场所偷拍偷录的，原则上不侵犯隐私。住宅是夫妻生活的私密场所，如果在自己家里安装摄像头偷拍偷录，通常来说是没有侵犯配偶的合法权益，自己家的车辆则相当于住宅的延伸空间。因为在这些空间内，当事人自身享有合法的财产权和居住权，安装设备主要用于家庭安全或个人用途，在此过程中偶然或合理怀疑下录得配偶的不当行为，一般不认为是非法取证。

　　如果有必要，可在家用车安装GPS定位，了解配偶行踪。还可在住宅安装摄像头（下载APP实时查看）。一来防盗，二来了解小孩的照看情况（尤其是非亲属照看），三来取证。如果配偶拒绝，有没有合情合理的原因的，可初步判断或有端倪。但需注意，如果车辆或住宅为双方共有或主要由配偶使用，安装行为本身也可能引发争议，关键在于安装目的和用途的正当性。用于家庭共同安全和管理的目的通常能被理解。

　　❺ 如果是在其他人的住宅里、车辆里，或者宾馆、公共场所安装摄像头，则侵犯了他人的隐私，所取得的视听资料是非法证据，应予以排除。这些空间属于他人享有合法隐私期待的区域，未经允许侵入并安装设备，是严重的侵权行为，证据无效。

　　❻ 如果是从远处拍摄他人住宅或者车辆内部情况，一般而言不侵犯隐私，当然具体要由法官根据个案情况自由裁量。例如，从公共道路或自家窗口，使用长焦镜头拍摄到停在路边的他人车辆内部或对面住宅内的亲密行为。这种情况处于灰色地带，法官会综合考虑拍摄距离、设备、隐私区域的隐蔽程度、拍摄内容等因素来判断是否构成对隐私的过度侵扰。

　　5 进入配偶的实物空间或网络空间取证，原则上有效。

　　包括一方翻查配偶的车辆、物品（包括信件、日记本）、衣服、包包；

　　一方查看配偶的电脑、手机、IPAD等电子设备；

　　一方进入配偶的微信、QQ、邮箱等网络空间等等。

　　通过这类途径获得的证据，属于配偶知情权的范围，原则上没有侵犯配偶的隐私权。其法理基础在于，基于夫妻共同生活的紧密关系，对于共同使用的财产、空间以及出于维护婚姻忠诚目的而对配偶部分个人空间进行合理探查，可以被视为知情权的正当行使。但这并非绝对权利，如果探查方式极端（如暴力破解密码、破坏物品）或明显超出合理范围（如长期监控、无端猜忌下的反复搜查），也可能引发争议。

　　6

　　不能侵犯第三者的实体（实物）空间。未经第三者本人同意，当事人无权翻查第三者的任何物品，也无权进入第三者的住处。这是对独立第三人隐私权的严格保护。即使有证据怀疑，也不能采取闯入、窃取、私自翻查等非法手段。对于第三者的取证，应主要通过公开途径、合法委托或诉讼中申请法院调查等方式进行。

　　7

　　进入第三者网络空间，取决于该空间是否公开以及进入的渠道——如果第三者的该网络空间是对外公开的，或者通过出轨配偶的渠道进入该空间，那么取得的证据是合法的。

　　比如私下通过自己丈夫的微信或QQ看到第三者发的朋友圈、QQ空间（即使第三者设置为只给特定人看），采取拍照、截屏等方式固定证据。因为是通过配偶（信息接收方）的授权或设备访问，相当于信息已传递至婚姻共同体内部，配偶方有权知晓。

　　如果该网络空间是不对外公开的，通过非法渠道进入（比如通过某种方式知悉或破译了密码），那么取得的证据不具有合法性。例如，通过黑客手段入侵第三者私密社交账户、电子邮箱获取信息，属于明显的非法取证。

　　8

　　载有第三者隐私的物品能否作为证据，主要看该物品的取得途径是否合法。

　　载有出轨配偶和第三者隐私的、属于第三者的物品，包括电脑、手机、信件、日记本，如果取得途径不违法，比如这些物品是第三者交给出轨方的，或者遗漏在出轨方车上的，被出轨方的配偶取得，可以采纳作为证据。这种取得具有偶然性或基于配偶对共同空间/财物的管理权，未主动实施侵犯行为。

　　如果取得途径违法，比如是出轨方或其配偶通过某种手段秘密取得，则不可采纳作为证据。例如，从第三者住处偷窃、从第三者包里私自拿走等。

　　综上所述，当事人在对婚外情取证时，要注意方式方法，避免证据被法院认定为非法证据而不被采纳。证据的合法性是其具备证明力的前提，非法证据即使能反映事实，也可能被排除在法庭之外，导致维权失败。

　　当然，有些证据，在诉讼中可能会被认定为非法证据，但对法官的自由心证有一定影响，或在双方协商时能发挥作用，或通过其他渠道能发挥作用。例如，某些存在轻微瑕疵或处于灰色地带的证据，虽然可能无法直接作为定案依据，但可能影响法官对事实的整体判断，或在调解、谈判中给对方施加心理压力，促成和解。但这属于策略性运用，不应作为主要取证手段依赖。

　　最后值得一提的是，证明出轨最有力的证据，就是配偶的“自认书证”。即配偶以文字形式承认出轨，比如书面、微信、短信、邮件中直接、明确承认出轨，这是黄金证据。其中又以书面形式的证明效力最强，比如配偶亲笔写的认错书、悔过书、保证书之类。这类证据是对方对事实的直接承认，无需其他旁证，证明力极高。应妥善保管原件。

　　我国民法典将于2021年1月1日生效。作为律师，应将新证据规则、民法典与生活现实结合进行好好研究，密切留意司法案例的规则和倾向，指导、协助当事人取证，避免证据因违反公序良俗、严重侵犯配偶或第三人的隐私而成为“非法证据”。法律在不断发展，司法实践中的尺度也在微妙调整。专业律师的价值就在于准确把握法律与事实的边界，帮助当事人在充满情感纠葛和法律风险的复杂情境中，找到一条合法、有效、理性的维权路径，将个人痛苦转化为受到法律保护的权利主张，最终在法律的框架内寻求公正的解决。