婚外情取证

在婚姻关系出现信任危机时，婚外情取证成为一个现实且棘手的问题。这一个越来越重视隐私的时代，也是一个隐私常常被各种途径泄露和侵犯的时代，对于婚外情的取证，会涉及到出轨配偶和小三的隐私，本文尝试探讨受害配偶的知情权边界以及婚外情取证的合法方式。

当代社会，个人隐私权的保护意识空前高涨，法律体系也在不断完善对隐私和个人信息的保护。然而，婚姻家庭关系内部，又天然地蕴含着高度的信任、忠诚与知情期待。当一方违背忠实义务时，另一方基于夫妻身份而产生的知情权，与出轨方及第三者的隐私权之间，产生了尖锐的冲突。这种冲突在法律实践中常常表现为：无过错方为维护自身权益而取证的行为，稍有不慎就会滑入侵犯他人隐私的违法地带。如何在法律的钢丝上找到平衡点，既有效地揭露真相、维护自身合法权利，又不至于因取证手段违法而使自己陷入不利境地，是每个可能面临此问题的人需要深思的课题。

配偶之间有忠实义务，而忠实义务派生出配偶的知情权。互相忠实是夫妻之间的法定义务（《婚姻法》第4条规定、《民法典》第1043条），而内心情感世界和性行为通常是隐秘的，要探知配偶是否出轨（包括精神出轨和身体出轨），必然涉及对配偶隐私的掌握，即夫妻之间享有知情权。忠诚义务及其派生的知情权是维持夫妻关系、维护家庭完整的基础。

法律虽然规定了夫妻间的忠实义务，但这更多是一种原则性的倡导和发生问题后的追责依据，它本身并不自动赋予一方无限度的调查权。知情权源于忠实义务，其目的是为了维系和修复婚姻关系，或者是在婚姻关系破裂时，为无过错方主张权利提供事实基础。因此，这种知情权应当被理解为一种基于特定身份、为特定目的服务的有限权利，其行使必须受到法律关于隐私权保护的一般原则的限制。它不能成为采用一切手段窥探对方所有生活细节的借口。

隐私权与知情权是此消彼长的。而配偶的知情权，是有一定限制的。有人雇请私家侦探常年跟踪、偷拍配偶；有人带着亲友到酒店踹门、闯入第三者的住处，这种证据从来源上就是不合法的，即使反映了客观事实，也很可能不被法院采纳。至于拘禁、暴打配偶和第三者，甚至当众扒其衣服、拍裸照，更是触犯了法律，要承担相应的责任。

这是必须划清的底线。知情权的行使，绝不能以严重侵害他人人身权利、财产权利和人格尊严为代价。常年无差别的跟踪偷拍，可能构成对个人生活安宁的严重侵扰；非法侵入他人住宅或宾馆房间，是明确的犯罪行为；而拘禁、暴力、侮辱等行为，更是从民事侵权升级为刑事犯罪。用违法甚至犯罪的手段去惩罚另一方的过错，其结果往往是“双输”：过错方受到法律追究，而取证方也可能因为手段违法而使其获得的证据归于无效，同时自身还需承担法律责任，从受害者转变为加害者。这种“同归于尽”式的维权，绝不可取。

在司法审判中，证据“合法性”的尺度经历了三个阶段，越来越宽松——第一阶段：偷拍偷录的证据一概不采纳（最高人民法院1995年3月6日《关于未经对方当事人同意私自录制其谈话取得的资料不能作为证据使用的批复中》）；第二阶段：“侵害他人合法权益或者违反法律的禁止性规定”，是非法证据（2002年4月1日起实施的《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第68条，这一条在2020年5月1日起实施的新《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》中已经被取消）；第三阶段：“严重侵害他人合法权益、违反法律禁止性规定或者严重违背公序良俗的”是非法证据，（2015年《最高人民法院关于适用中华人民共和国民事诉讼法解释》第106条）。加入“严重”二字，对证据合法性的审查明显放宽。

这一演变过程反映了司法实践对现实需求的回应和对不同法益的平衡。早期“一刀切”的排除规则过于严苛，不利于保护无过错方的合法权益。后来放宽到“侵害他人合法权益”，但“侵害”的标准仍然模糊。直到引入“严重”二字，为司法裁量留下了更大空间。这意味着，并非所有存在轻微瑕疵的取证行为都会导致证据被排除。法官需要综合考量取证行为对他人权益侵害的程度、所取证据的重要性、取证目的的正当性等因素。例如，在自己家中安装摄像头拍摄到配偶出轨，虽然可能侵害了配偶在特定时刻的隐私，但考虑到场所的特殊性（夫妻共同空间）和目的的正当性（维护婚姻权益），通常不被认为是“严重”侵害，证据可能被采纳。然而，这绝不意味着可以滥用这个“宽松”尺度，它只是为一些在特定情境下、采取合理谨慎手段的取证行为提供了可能被接纳的空间。

但是，2021年1月1日生效的《民法典》大力加强了对隐私和个人信息的保护——明确隐私、个人信息在法律上的定义以及两者的关系（第1032条、第1034条）；第一次在法律条文中提出隐私权的概念，将“隐私权”列为人格权的一种（第110条、第990条）；对隐私从各个角度进行全面保护——任何组织和个人都不得侵犯（第1032条），规定了禁止行为（第1033条）、处理个人信息的原则和条件（第1035条）、信息处理者的义务（第1037条、第1038条、第1039条）、对死者隐私的保护（第994条）等。

《民法典》的颁布实施，标志我国对人格权保护的全面升级。它将隐私权和个人信息保护提升到了前所未有的高度，明确了具体的权利内容和禁止行为。这给婚外情取证带来了新的挑战和更严格的边界。例如，通过非法购买、收受、交换等方式获取出轨方的行踪轨迹、通讯内容、征信信息、住宿信息等，很可能被认定为非法处理个人信息，构成侵权甚至犯罪。即使是为了离婚诉讼取证，也不能成为侵犯他人隐私和个人信息的正当理由。法律的天平在向个人隐私保护倾斜，这意味着取证行为必须更加规范、更加审慎，必须在法律明确允许的框架内进行。

对婚外情的取证，如何把握尺度及运用合法有效的方法，关系到能否在诉讼中被认定为合法证据而受法官采纳，证明配偶的婚外情。本文尝试总结婚外情取证的合法性审查规则，并提出一些建议：

面对《民法典》强化隐私保护的新形势，以及司法实践相对宽松的证据合法性审查尺度，当事人和律师都需要更新认知，掌握在新的法律环境下既有效又安全的取证策略。以下建议旨在提供一些原则性的指引和具体情境下的操作方法。

1

律师一般不要直接进行婚外情取证，因为当事人有基于配偶身份的知情权，但是律师没有，很容易侵犯对方当事人的隐私权。

律师的角色是法律服务的提供者和诉讼程序的参与者，其行为必须严格遵守职业道德和法律规定。当事人基于配偶身份可能被容忍的某些调查行为（如查看对方留在家庭电脑中的文件），如果由律师直接操作，就可能构成明显的侵权，因为律师与调查对象之间不存在任何可以缓和隐私冲突的特殊身份关系。律师的职责是指导当事人如何合法取证，对当事人取得的证据进行法律审查和整理，以及在诉讼中申请法院调查令调取当事人无法自行获取的证据（如银行流水、酒店登记信息等）。亲自下场取证，对律师而言风险极高，得不偿失。

2

律师一般不要参与现场抓奸。现场抓奸风险大，不可控因素多。如果当事人得知配偶和第三者开房的确切时间和地点，可以找个合理理由报警，要求警方将配偶和第三者带回去调查做笔录，这样既不会承担违法风险，又可以取得书面证明材料（诉讼中可申请法院向警方调取，或者法院出具律师调查令）。另外，鉴于从报案到出警，需要一定时间，如果情况紧急，可以考虑请亲友到场，在诉讼中如有需要，可由该亲友出庭作证。

现场抓奸是冲突最激烈、法律风险最集中的场景。律师参与其中，不仅自身安全可能受到威胁，更可能因为现场行为的不可控性而被卷入非法拘禁、非法侵入、侵犯隐私甚至故意伤害等法律纠纷中。指导当事人采取更安全的策略是律师的专业所在。报警是一个巧妙的策略转换，将私力救济转化为公权力介入。可以以“怀疑某房间内有卖淫嫖娼或非法交易”等理由（需有一定依据，避免完全虚假报假警）报警。警察到场后的询问、身份核实和记录，会形成客观的官方文件。这份证据的合法性毋庸置疑，且能证明双方在特定时间共处一室的事实。邀请亲友作为见证人，也是将个人行为转化为有多人见证的事实发现过程，证人的证言可以作为辅助证据。

3

谨慎在微博、朋友圈等社交平台和网络上公开配偶和小三出轨的实锤证据（如有不实的，属于侵犯名誉权，不在本文讨论范围内），这种做法是否侵害配偶的隐私权，存在争议。有观点认为，这属于“婚姻维权”，是对有错在先的出轨配偶的警告。我们作为律师不建议当事人采取这种做法，当事人如果执意要做，应当充分认识到当中可能存在的法律风险，在照片的处理上（裸照的关键部分应打上马赛克）、语言文字的表达上（不能用侮辱人格的污言秽语）都要注意。纯粹泄愤没有意义，还可能让自己负上法律责任。

网络公开是双刃剑。其初衷可能是施加舆论压力、揭露过错，但极易失控，演变为网络暴力，并对包括未成年子女在内的所有相关人员造成二次伤害。从法律角度看，即使证据属实，公开他人的婚外情细节（特别是涉及性隐私的细节）很可能被认定为侵犯隐私权。因为过错方的婚外情信息仍然属于其个人隐私范畴，公开披露会给其社会评价、生活安宁造成重大影响。司法实践中，法院支持过错方因隐私被公开而提起名誉权、隐私权侵权诉讼的案例并不少见。因此，强烈不建议采取此种方式。如果出于特定目的（如在双方亲友小范围内澄清事实）不得不有所披露，也必须将范围控制在最小必要限度，对信息进行脱敏处理，并使用客观陈述的语言，避免情绪化的侮辱和诽谤。

4

在合法的基础上偷拍偷录

1）当事人可将自己与配偶的对话，自己与第三者的对话偷录下来，将配偶和第三者的对话偷录下来，但要保证真实性和完整性，不能剪辑、修改。

注意把握首次录音机会。第一次就婚外情“摊牌”之时，是最佳录音机会。多数过错方是不设防的，应当尽可能让对方详细叙述出轨的情况。同时注意录音时手机调至飞行模式，避免录音被中断。

秘密录音是获取直接承认证据的有效手段。其合法性基础在于，对话的一方（即录音者本人）参与了对话，录音是对自身参与活动的记录。关键在于不能使用国家明令禁止的间谍专用器材，且录音内容应完整连贯，不得剪辑篡改，否则其真实性将受质疑。首次“摊牌”时，对方可能处于震惊、愧疚、辩解或试图安抚的状态，容易说出实情。提前做好准备，选择私密且安静的环境，引导对方谈论具体的时间、地点、人物和过程，可以获取价值很高的证据。

2）不能使用国家禁止买卖的针孔摄像机以及只有法定职能部门才能使用的特殊监听监视设备。

这是明确的红线。使用此类设备本身就是违法行为，无论用于何处、目的为何，所获证据必然无效，且使用者可能面临行政处罚甚至刑事责任。

3）在公共场所的偷拍偷录（安装摄像头除外），原则上不侵犯隐私权，因为人们在公开场所的所作所为是为不特定公众所能看见的，法律推定不存在隐私。

在公园、街道、餐厅大堂、商场等公共场所，个人对其行为的隐私期待较低。用手机或其他普通摄像设备拍摄到的他人活动，一般不构成侵权。这为获取双方在公开场合亲密行为的证据提供了合法途径。但需注意，拍摄行为本身不应具有骚扰性或对他人造成不当干扰。

4）在自己的私人场所偷拍偷录的，原则上不侵犯隐私。住宅是夫妻生活的私密场所，如果在自己家里安装摄像头偷拍偷录，通常来说是没有侵犯配偶的合法权益，自己家的车辆则相当于住宅的延伸空间。

如果有必要，可在家用车安装GPS定位，了解配偶行踪。还可在住宅安装摄像头（下载APP实时查看）。一来防盗，二来了解小孩的照看情况（尤其是非亲属照看），三来取证。如果配偶拒绝，有没有合情合理的原因的，可初步判断或有端倪。

这是基于对夫妻共同财产和共同生活空间的管理使用权。在自家安装监控，初衷可能是为了家庭安全、照料宠物或监护儿童，在此过程中意外或顺便录到配偶的不当行为，其合法性更容易被认可。如果专为取证而安装，其正当性会稍弱，但考虑到场所性质，被认定为“严重”侵权的可能性仍然较小。在自家车辆安装GPS，情况类似，车辆属于夫妻共同财产，用于家庭共同生活，在此空间内，配偶的隐私期待相对降低。然而，如果安装行为极端隐秘，且长期用于无差别的全方位监控，也可能引发争议。任何安装行为都应谨慎，并最好能有一个合理的、非单纯取证的解释。

5）如果是在其他人的住宅里、车辆里，或者宾馆、公共场所安装摄像头，则侵犯了他人的隐私，所取得的视听资料是非法证据，应予以排除。

这是绝对禁止的领域。他人（包括第三者）的住宅、车辆、临时租用的宾馆房间，是其私密空间，享有高度的隐私权保护。未经允许在其中安装任何摄录设备，是严重的侵权行为，所获证据无效。

6）如果是从远处拍摄他人住宅或者车辆内部情况，一般而言不侵犯隐私，当然具体要由法官根据个案情况自由裁量。

这是一个灰色地带。例如，使用长焦镜头从公共道路上拍摄停在路边车辆内的亲密行为，或者拍摄住宅窗户内的情况。虽然拍摄者身处公共场所，但拍摄对象处于相对私密的空间内部。法官可能会综合考虑拍摄距离、镜头的侵入性、被拍摄场景的私密程度（如是否拉上窗帘）等因素来判断。这种行为风险较高，应尽量避免。

5

进入配偶的实物空间或网络空间取证，原则上有效。包括一方翻查配偶的车辆、物品（包括信件、日记本）、衣服、包包；一方查看配偶的电脑、手机、IPAD等电子设备；一方进入配偶的微信、QQ、邮箱等网络空间等等。通过这类途径获得的证据，属于配偶知情权的范围，原则上没有侵犯配偶的隐私权。

这是基于夫妻共同生活和高度信任关系所产生的特殊权限。在婚姻关系存续期间，夫妻双方对共同住所、共同财产内的物品，以及基于家庭生活需要而共享的电子设备、网络账号（如家庭共用的电脑、知晓密码的手机），享有一定程度的管理和使用权。一方在这些空间内发现另一方的婚外情证据，通常被视为在合法权限范围内的发现，而非非法侵入。当然，这也有一个合理限度，例如，配偶明确表明某本日记或某个电子文件属于其绝对个人隐私并设置了独立密码，强行破解可能就逾越了界限。

6

不能侵犯第三者的实体（实物）空间。未经第三者本人同意，当事人无权翻查第三者的任何物品，也无权进入第三者的住处。

这是与第五条截然相反的原则。当事人与第三者之间不存在任何可以超越一般隐私权保护的特殊关系。因此，任何针对第三者个人物品、住所、车辆的搜查、进入、安装设备等行为，都是明确的侵权行为，所获证据非法。

7

进入第三者网络空间，取决于该空间是否公开以及进入的渠道——如果第三者的该网络空间是对外公开的，或者通过出轨配偶的渠道进入该空间，那么取得的证据是合法的，比如私下通过自己丈夫的微信或QQ看到第三者发的朋友圈、QQ空间（即使第三者设置为只给特定人看），采取拍照、截屏等方式固定证据。如果该网络空间是不对外公开的，通过非法渠道进入（比如通过某种方式知悉或破译了密码），那么取得的证据不具有合法性。

这里区分了“公开信息”与“非公开信息”。浏览第三者公开的社交媒体主页（如微博、对外可见的朋友圈），属于获取公开信息，合法。通过配偶的设备（如已登录的微信）看到配偶与第三者的非公开聊天记录，或者看到第三者仅对特定好友（包括自己配偶）可见的动态，由于进入渠道是“通过配偶”（即利用了夫妻间的特殊权限），一般也视为合法获取。但是，如果通过黑客技术、盗号、诱骗等方式直接获取第三者的账号密码并登录其非公开空间，则属于非法侵入，证据无效。

8

载有第三者隐私的物品能否作为证据，主要看该物品的取得途径是否合法：载有出轨配偶和第三者隐私的、属于第三者的物品，包括电脑、手机、信件、日记本，如果取得途径不违法，比如这些物品是第三者交给出轨方的，或者遗漏在出轨方车上的，被出轨方的配偶取得，可以采纳作为证据。如果取得途径违法，比如是出轨方或其配偶通过某种手段秘密取得，则不可采纳作为证据。

物品本身的属性（属于第三者）并不绝对导致其上承载的信息不能作为证据，关键在于“如何得到它”。如果是基于合法的原因和场所偶然获得（如在自家车内发现第三者遗忘的物品，内有情书），可以提交。但如果是通过偷窃、抢夺等非法手段从第三者处获得，则绝对非法。

综上所述，当事人在对婚外情取证时，要注意方式方法，避免证据被法院认定为非法证据而不被采纳。

整个取证过程，应始终贯彻“目的正当、手段合法、最小侵害”的原则。在行动前，最好能咨询专业律师，评估拟采取方法的合法性与风险。在行动中，优先选择在自家、公共场所等低风险场景下进行，尽量获取对方“自认”的证据。对于高风险行为（如闯入他人住所），必须坚决避免。

当然，有些证据，在诉讼中可能会被认定为非法证据，但对法官的自由心证有一定影响，或在双方协商时能发挥作用，或通过其他渠道能发挥作用。

这是一个务实的提醒。在严格的法庭证据规则下被排除的证据，并不意味着完全无用。它可能在庭前调解阶段，给对方造成巨大的心理压力，促使其在财产分割、子女抚养等问题上作出实质性让步，从而达成对己方有利的调解协议。或者，它可能间接影响法官对相关事实的整体判断。然而，这不应成为故意采取非法手段取证的借口，因为其效用是不确定且有限的，而风险是确定且高的。

END

最后值得一提的是，证明出轨最有力的证据，就是配偶的“自认书证”。即配偶以文字形式承认出轨，比如书面、微信、短信、邮件中直接、明确承认出轨，这是黄金证据。其中又以书面形式的证明效力最强，比如配偶亲笔写的认错书、悔过书、保证书之类。

回归根本，在所有取证方法中，获取对方亲笔书写或明确承认的“自认书证”，始终是成本最低、风险最小、证明力最强的首选策略。它直接来源于过错方，是对事实的承认，几乎无需其他证据佐证。因此，在发现端倪后，与其立刻激烈对抗，不如冷静谋划，寻找合适的时机和方式，引导或促使对方以书面或可记录的形式承认错误。这需要智慧、耐心和一定的沟通技巧，但一旦成功，将成为维权过程中最可靠的基石。在复杂、敏感的婚外情取证迷局中，这条最传统的路径，往往也是最清晰、最有效的捷径。