老公给小三的现金能要回来吗？老公丈夫转给小三的钱可以全部要回来吗？原配可以起诉小三追回财产吗？

年初有一则标题为“男子给15岁情人转账10多万，妻子起诉要求返还被驳回”的新闻被骂上热搜。这则新闻之所以引发轩然大波，很大程度上是因为它挑战了公众对于此类事件通常的法律认知和道德预判。笔者作为专业法律人事虽不屑于吃瓜，但是对案件背后的法官说理不免好奇。同类型案件之前不管是新闻还是指导案例都毫无例外的支持妻子一方返还请求。其中流传最广的是某财经大佬联和前妻起诉空姐小三撤销赠与返还财产案。这个案件颇为诡异，大有都市传说的味道。笔者为了完成这篇文章检索了互联网，发现并没有相关判决书。某杂志的采访报道中，相关联人员甚至表示法院没有立案，此案暂此不表。但至此不管如何，这几年在司法实践中和人民群众内心中，大概已经形成了这样一个观点，夫妻一方与小三的不正当的男女的关系存续期间，私自赠与财产给小三，因小三系基于婚外不正当关系而获得的赠与，受赠者非善意取得，亦违背公序良俗，应认定为无效。夫妻乙方有权主张返还财产。这种观点的形成，是长期以来司法实践和公众道德情感相互作用的必然结果。

这一类案件作为原告主要有两个诉讼方向，就目前来讲，全国法院大体是遵循上述两条诉讼路径，支持原告的返还的请求的。这两种路径虽然在法律构成上有所不同，但最终指向的救济目标是一致的，即维护夫妻共同财产的稳定性和婚姻家庭的合法权益。

第一种是夫妻一方诉请确认赠与行为无效要求返还，那么法院应当审查，如查明另一方与小三之间存在不正当男女关系，为维系不正方男女关系而赠与财产，认为违背公序良俗，根据民典第153条的规定认定无效。这种路径直接击中了此类赠与行为的伦理软肋，将其效力与公序良俗这一民法基本原则挂钩，逻辑清晰，易于为公众理解和接受。

还有一种，夫妻一方发现配偶将夫妻共同财产处分给了小三，以配偶无权处分为由，认为小三非善意取得，起诉小三要求返还。无权处分行为并不导致合同无效。从这一途径诉讼法院审查的是小三是否善意取得。如果不够成善意取得，才能判决返还。这条路径更侧重于财产法的规则，考察的是受让人在受让财产时是否善意、是否支付了合理对价等具体要件，技术要求更高，但也为法官提供了更细致的审查空间。

那么为引起争议的这起案件为什么法院回驳回妻子的请求呢？这恰恰是本案值得深入剖析的关键所在。笔者也检索到了这起案件的二审判决书（案号：（2021）沪02民终12618号），根据公示的判决书载明的情况，一审妻子起诉要求确认赠与金钱行为无效，要求返还。判决书查明的事实是男主彦某大多数都是零碎的小额转账，互有经济往来，被告甘某辩称用于日常开销，一审法院综合全卷证据采纳这一观点，认为彦某转给甘某的钱系被彦某挥霍用于不正当目的，判决驳回妻子诉请。二审亦维持了一审的判决。法院的裁判逻辑核心在于，将丈夫的转账行为定性为一种“消费”或“挥霍”，而非单纯的“赠与”。既然钱财已在共同消费中被消耗殆尽，不存在具体的财产需要返还，那么要求返还的诉讼请求自然失去了事实基础。

这样判决，除了给网友骂以外。也说明新类型的案件出来以后的法院审理越来越缜密，法官判决也越来越精细准确。这一类型的案件想要胜诉，恐已不能粗放的仅提供转账记录就行的。它要求原告方必须提供更为充分的证据链，不仅要证明转账事实，还要尽可能证明款项的性质和最终用途，证明其属于应予返还的赠与，而非其他性质的经济往来。

从法院判决的情况来看，法院还是首先要确认转账的基本事实。除“挥霍”这种特别情况外，有不少情况法院是无法支持返还的。比如以一下几种情况显然是无法索回的：1、男主颜XX如系因偿还欠甘XX的真实合法债务，那么该事实显然无法认定无效或者不当得利。2、如果男主颜XX系出借金钱交付本金而转账。根据民法典的规定，无论是否有权处分，借款合同还是有效的。当然这时候妻子卢某可以选自按照合同约定到期主张还款或者选择按非善意取得主张返还。3、如果男主颜XX要请朋友吃饭，让甘XX代购了两箱茅台，颜XX转账用于支付了酒钱，委托代购茅台的行为后果由委托人承担，那么钱由颜XX承担。颜XX的消费行为无法要求甘XX返还。这些情形都表明，当婚外情背景下的资金流动与其他合法的法律关系（如借贷、委托、清偿债务等）相重合时，法院必须剥离情感因素，优先审查基础法律关系的效力。

当然也存在这样几种情况：1如果颜XX、甘XX悔过，决定分手，颜XX支付分手费10万；2如果颜XX要终止不正当关系，甘XX要求给付10万青春损失费，颜某为了尽快脱离关系支付10万元 ；3如果颜妻卢XX知道颜XX与甘XX的关系，与甘XX协商给与其十万要其离开颜XX，甘XX收钱之后照办。这些以解除不正当关系为目的的补偿或对价，其效力在理论上存在争议。

上面这三种情况系终止不正当男女关系，补偿赠与是否无效，如果一方为了维护的自己的婚姻，给小三钱要求小三离开自己的配偶，另一方能否主张要求返还呢？高人民法院吴晓芳法官在《关于婚姻家庭纠纷审理热点、难点问答》中的一个观点“有配偶者与他人同居，为解除同居关系，双方以借款或其他形式确定补偿金，一方起诉要求支付该补偿金的，人民法院不予支持；一方履行后反悔，主张返还已支付补偿金的，人民法院亦不予支持。但合法配偶起诉主张返还的除外”。但是著名法考培训老师钟秀勇从是否违法公序良俗的角度出发认为“为结束婚外性关系支付的“分手费”，有效”。这种学术与实务界的观点分歧，反映了此类问题在法理上的复杂性，也为司法实践留下了探讨的空间。

那么作为原告，在起诉前收集证据是就要尽可能的去了解清楚，被告与其配偶之间的关系有无其他法律关系的重合，客户关系，员工关系都有可能资金往来，也要尽可能搞清楚资金的用途。否则在诉讼中被告可能就此提供不利于原告的证据，尤其是在配偶不配合的情况下，致使原告败诉。证据的准备必须更加周全和具有针对性，不能想当然地认为只要有婚外情和转账记录就万事大吉。

作为原告对于配偶与被告之间婚外关系，是较难以取得的，笔者也无法明示。但是必须提醒的是，必须采取合法手段取得。通过谎报警情，找警察“捉奸”这种行为已经在全国不少地方发生，最后因谎报警情被行政。非法获取的证据不仅可能被排除，行为人还可能因此承担相应的法律责任，得不偿失。

在不少案件中，被告都会抗辩一方主动赠与系自愿，最多只能部分返还一半。这样的观点是错误的。夫妻在处理夫妻共同财产上的权利是平等，共有人的权利是一个不可分的整体，民事审判指导丛书：《民事审判实务问答》101问，乙方将夫妻共同财产擅自赠与给他人的行为无效，其实这个标题拟的有问题，通篇的观点是其实表达的是就单方处分行为全部无效，不可分。其实其无效认定的依据还是人为违反的公序良俗。陕西省渭南市中级人民法院在拜某某诉王XX、齐XX一案(案号：（2021）陕05民终2091号）也否定了部分返还这一种观点。这明确了擅自处分夫妻共同财产的行为是整体无效的，不存在部分有效、部分无效的余地，维护了夫妻财产共同共有的基本原则。

本文开头提道的案件还有救济途径吗？从现有判决来看，直接要求情人返还财产的路径似乎已被阻断。

对于本文开头提到的案件，该案一审认为“对于卢XX来讲，颜Xx认可本案所涉颜XX给付甘XX的货币系夫妻共同财产，那么现该夫妻共同财产遭颜XXX挥霍用于不正当的目的，侵害了卢XX红的合法权益，由此依据民法典婚姻编的相关规定，可以针对颜XX的行为及造成的后果行使自己的救济权利，然在婚姻存续期间，基于夫妻关系，卢XX不享有要求颜XX赔偿的权利。”这实际上为卢某指明了一条可能的救济途径，即针对其配偶颜某本人主张权利，例如在离婚分割夫妻共同财产时要求颜某少分或不分，或者就其所受的财产损害向颜某提出赔偿请求。笔者还有一点思考，该案认定夫妻共同财产遭颜某某挥霍，其实欠妥，如果第三人明知颜某有配偶，而与颜某保持不正当情人关系，用颜某转来的钱用于花销难道不是与颜某共同挥霍，侵害卢某的财产权利，这种情况下，是否可以考虑追究情人甘某的共同侵权责任？这或许是一个值得探讨的方向。本来，笔者截稿是并不知道当事人是否申诉，或另案起诉，也许笔者的观点也是一个途径。法律的生命在于经验而非逻辑，此类新型案件的出现，正不断推动着司法实践和法学理论的深化与发展。