婚外情，是指夫妻一方在已有婚姻家庭之外发生的对婚姻不忠行为，是对夫妻忠诚义务的背叛。婚外情虽然不会受到法律的严厉制裁，但为传统道德所不容。据有关机构统计，在所有离婚的家庭中，因婚外情导致夫妻感情破裂的占大多数。婚外第三者的介入，是夫妻婚姻关系的最大的不稳定因素。作者多年代理离婚案件的亲身实践，验证了上述统计的正确性。

一、婚外情取证的法律意义

1、可能构成法院判决离婚的条件

我国《婚姻法》第三十二条规定，“重婚”、“与他人同居”是法院判决离婚的条件之一。

但有很多婚外情，可能远远达不到“重婚”、“与他人同居”的法定条件，甚至有可能夫妻一方仅仅是精神出轨而已。

2、可能构成离婚损害赔偿的条件

并非所有的婚外情都可以要求离婚损害赔偿。“重婚”、“有配偶者与他人同居的”，才可以要求离婚过错赔偿。我国法律并没有把婚外情、一夜情、通奸等严重违背夫妻道德的行为纳入精神损害赔偿的范畴，当事人如果不存在重婚、与他人同居等法定情节，无过错方就不能根据《婚姻法》第四十六条的规定要求过错方给予赔偿。 3、离婚财产分割时可以多分

上海高院出台的《上海市高级人民法院婚姻家庭纠纷办案要件指南》明确：对于因一方过错导致离婚的，可在分割财产时适当照顾无过错方，以体现法律的公平与正义。但这种照顾不是民事责任，其性质不同于离婚损害赔偿责任，因此，这里的过错并不限于重婚、姘居、实施家庭暴力、虐待、遗弃等重大过错行为，还包括其他违反婚姻义务或故意以悖于善良风俗的方法损害婚姻关系的过错行为。婚外情可以认定为婚姻的过错行为之一。在法院判决离婚进行财产分割时，作为婚姻的无过错方常常可以多分财产。

4、证明一方错了，背叛了婚姻，给其以道德上的压力，增加其心里负担，逼迫其在离婚诉讼中作出让步。要知道，大多数离婚诉讼案件是通过谈判调解离婚的。站在道德制高点上进行谈判，对于实现当事人的诉讼目的可以起到非常大的促进作用。

二、婚外情证据如何搜集？

婚外情取证的问题，在离婚诉讼中较为常见。但因婚外情都发生的比较隐秘，又涉及个人隐私，在司法审判实践中取证难度较大。

1、固定书面证据。即在一方承认有婚外情时，尽力通过认错书、承诺书、协议书等方式把事实通过书面形式固定下来；

2、注意搜集有婚外情一方遗留的电子证据。如手机短信、电子邮件、微信聊天记录等。必要时建议把这些电子证据通过公证处以“公证书”的形式固定下来。

3、寻找证人证言，有条件的话最好让证人出庭作证。

4、跟踪调查，通过照相、录音录像等方式把证据固定下来，必要时可以委托专业调查机构调查。需要注意的是：

（1）证据取得的合法性，尽量不要通过非法途径获得，否则冒着极大风险取得的证据有可能得不到法院的认可，一切辛苦化为徒劳。

（2）对于一般的离婚案件，如果财产争议金额不大，是完全没有必要委托调查公司的，委托调查公司所付出的费用和所承担的风险对于调查的效果来说可能得不偿失。

（3）对于调查取得的证据，不能因为激愤而将之公诸于众。因为，公诸于众的结果有可能进一步激化双方矛盾，出现意外；更重要的是，公诸于众涉嫌侵犯他人隐私权，要承担更多的法律责任，情节严重的甚至可能承担刑事责任。

根据作者10多年离婚诉讼经验，发现有的当事人付出极大代价搜寻的婚外情证据并不能在法庭上发挥当事人想象中的作用。其原因在于： 1、婚外情证据只能证明一方背叛了婚姻，婚外情可能是夫妻感情破裂的原因，但并不能证明夫妻感情彻底破裂。 2、婚外情证据的重要意义就是在分割夫妻共同财产的时候争取多分，但是能多分多少，是否真的多分，这属于法官自由裁量的范畴。如果夫妻共同财产本来就很少，那么搜集婚外情的证据根本不值取得证据的辛苦钱。但随着我国经济不断发展，国民家庭财富不断增长，有的高净值家庭可能积累了上千万、上亿的夫妻共同财产，对于高净值人群的离婚诉讼，多花费一些代价去搜集对方婚外情的证据，即便对离婚财产分割比例的影响只是一点点，但结果也是相当可观的。 3、搜集婚外情证据过程中形成的录音、录像、文字资料等，没有经过律师的指导，证据本身存有瑕疵，孤立证据难以被法官采信。

为此，杨欣律师在此提醒：当事人通过上述方法搜集证据并不意味着必然胜诉。因为胜诉不仅与证据有关，还与法律规定、诉讼技巧有很大关系，证据仅仅是决定胜诉的一个方面。从证据到待证事实、从待证事实到诉讼请求，这是一个完整的诉讼线条，只有保证这个线条的完整性、严密性，当事人的诉讼请求才有可能得到法院的支持。但当事人作为一个非法律专业人士，很难保证上述线条的无懈可击，这也给诉讼的结果存在变数。一般情况下，一个事实的发生会遗留很多证据，有的证据是有利的，有的证据是不利的，当事人必须甄别，千万不能让自己向法院提交的证据自相矛盾。当事人所搜集的证据能证明什么事实，是否充分，有无瑕疵，是否需要其他证据补证等等，这些问题都非一个普通人士所能考虑周详的。因此，对于自己影响重大的案件，当事人最好是在律师的指导下搜集证据，这样会事半功倍；否则有可能千辛万苦搜集的证据到头来一无用处，或弄巧成拙，就得不偿失了。