“婚外情”？“通奸”？“一夜情”？“灵魂出轨”？“肉体出轨”？“包养情妇”？这些实践中经常使用的表示婚姻出轨的情形，在法律上如何定义呢？都能以这些原因要求离婚和损害赔偿吗？如果婚姻遭遇第三者，抓奸视频、录音都能作为法庭之上的证据使用吗？这些问题是许多身处不幸婚姻中的人最关心也最困惑的核心。日常口语中的情感指责与法律条文中的严谨定义，往往存在巨大鸿沟。了解法律如何界定和评价这些行为，是维权和决策的第一步，否则满腔悲愤可能因证据不足或诉求不当而得不到法律的支持。

一、什么是法律上的“第三者”？

实践中，婚姻出现第三者的情形诸多，但实际上最有法律意义的概念（准予离婚的法定情形以及能够要求损害赔偿）的是“与他人同居”。

《婚姻法司法解释一》第二条规定：“有配偶者与他人同居”是指“有配偶者与婚外异性，不以夫妻名义，持续、稳定地共同居住”。

这条规定，指明了符合法律规定的“同居”须满足的条件：

其一，你是有配偶者（已经登记结婚，如果本身只是同居关系，就没办法受到婚姻法的保护）；

其二，同居的对象是婚外异性（暂没有规制与同性同居的情形）；

其三，不以夫妻名义的同居（以夫妻名义同居的，可就构成刑法上的重婚罪了，也可构成婚姻法中的重婚，进而要求离婚和损害赔偿）

其四，同居关系应当是持续、稳定的。偶尔的、临时性的、短暂性的居住的则不属于法律意义上的与他人同居。

可见，要构成了婚姻法上的“与他人同居”，进而根据该情形要求离婚并要求过错方损害赔偿的，并不容易。实践中很多婚姻出现第三者并不符合该情形，那么是不是就一定基于此要求离婚或者损害赔偿了呢？比如，常见的“包养情妇”可能经济往来密切但不一定“共同居住”；频繁的“一夜情”或“约炮”是短暂性关系；“灵魂出轨”则更是一种情感状态，难以用客观证据证明。这些情形虽然严重伤害夫妻感情，但在传统《婚姻法》框架下，要直接依据它们获得损害赔偿，存在法律障碍。

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当然不是。

首先，对于要求离婚而言，根据原《婚姻法》第三十二条的规定，有下列情形之一，调解无效的，应准予离婚：

（一）重婚或有配偶者与他人同居的；

（二）实施家庭暴力或虐待、遗弃家庭成员的；

（三）有赌博、吸毒等恶习屡教不改的；

（四）因感情不和分居满二年的；

（五）其他导致夫妻感情破裂的情形。

离婚的根本要素在于夫妻关系感情破裂，“与他人同居”因为其严重性，被列为了准予离婚的法定情形之一。婚姻出现第三者虽然不能作为法定情形，但是可以作为导致夫妻感情破裂的佐证。也就是说，即使配偶的行为没有达到“与他人同居”的严苛标准，但如果你能证明其存在出轨行为（如暧昧聊天记录、亲密照片、酒店开房记录等），并结合其他事实（如夫妻因此频繁争吵、冷战、分居），向法庭充分展示该行为已导致夫妻感情彻底破裂、无法挽回，法院同样可以判决准予离婚。出轨证据在这里的作用是证明“感情破裂”的原因，而非直接触发某个赔偿条款。

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其次，对于要求损害赔偿而言，虽然原《婚姻法》第四十六条的规定，有下列情形之一，导致离婚的，无过错方有权请求损害赔偿：

（一）重婚的；

（二）有配偶者与他人同居的；

（三）实施家庭暴力的；

（四）虐待、遗弃家庭成员的。

该规定明确了可以要求过错方损害赔偿的情形有“有配偶者与他人同居”，而没有一般意义上的出现第三者。这意味着，在过去，如果配偶只是“偶尔出轨”、“精神出轨”或“包养情妇但未共同居住”，无过错方在离婚时很难依据这一条获得经济赔偿，只能作为财产分割时“照顾无过错方”的一个酌情考量因素，但其力度和确定性远不如明确的“损害赔偿”。

但最新的《民法典草案》第一千零九十一条则规定：

有下列情形之一，导致离婚的，无过错方有权请求损害赔偿：

（一）重婚；

（二）与他人同居；

（三）实施家庭暴力；

（四）虐待、遗弃家庭成员;；

（五）有其他重大过错。

草案新增了兜底条款“有其他重大过错”。这意味着不单单直接列举的四种情形，如果出轨、包养情妇、一夜情等达到重大过错的，也可能要求过错的配偶方赔偿，这就是个案认定，法院自由裁量了。（不过，草案尚未生效）这是一个非常重要的进步，它赋予了法官更大的自由裁量权，能够更灵活地回应现实婚姻中复杂多样的过错形式。例如，长期、多次与多人发生不正当性关系；为第三者挥霍巨额夫妻共同财产；因出轨导致家庭破裂并给配偶造成严重精神伤害等情形，都有可能被认定为“其他重大过错”，从而支持无过错方的损害赔偿请求。这加强了对婚姻中无过错方的保护力度，也体现了法律对婚姻忠实义务的更高要求。当然，“重大过错”的标准如何把握，需要司法实践逐步形成共识。

二、配偶出现第三者时如何取证方能被法院接受和认可？

NO 1 ：怎样的录音和视频证据有效？

A.取得录音手段合法

*因某些正当原因（如应保姆照顾孩子）而在家中装摄像头、录音笔——录下的证据可以使用。这属于在自家私人空间内，基于管理家庭事务或安全考虑而进行的录制，一般不认为侵犯他人隐私，合法性较高。但如果摄像头安装在卧室等极端私密空间，可能引发争议。

*行车记录仪记录下的视频——行车记录仪是夫妻共同财产，录下配偶一方与第三者两个人的谈话和录像可以作为录音证据。车辆作为夫妻共同财产，在其中安装的具有公共安全记录功能的设备，所录制的在车厢内（非绝对私密，可视为半公共空间）的对话和影像，通常被认可。

*发现婚姻问题时与对方协商时的录音——一般法院认可其合法性；但若是在他人居所、工作场所等安置偷录设备，或者是采取其他非法手段取得的视听证据，一般认为不属于合法取得。核心原则是：不得侵犯他人合法权益和违反法律禁止性规定。在自己家中、车里或公共场合与对方谈话时录音，风险较小；但潜入他人家中、办公室或酒店房间安装窃听窃照设备，则属非法，证据将被排除，且可能面临法律追责。

*公众场合撞见所拍摄的照片和视频：在公园、餐厅、街道等公共场所，拍摄到配偶与异性有拥抱、亲吻等亲密行为的照片或视频，是合法有效的证据。因为当事人在公共场所的行为，对隐私的合理期待较低。

注：电话录音也可公证：在公证员面前拨打电话并录音，公证处会出具证据保全公证书。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》规定，经过公证的证据证明力高于一般的证据。公证的录音可以被法院认定没有经过剪接，另外公证费用也不高。这是增强证据证明力的绝佳方法。公证员作为中立的第三方，对整个通话和录音过程进行监督和记录，能最大程度地保证录音的真实性、完整性和合法性，对方很难质疑。

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B.可能导致法院不认可证据效力的情形有：

录音资料中部分人员的身份无法确认，且举证一方未申请录音资料中相关人员出庭作证。如果录音中只有声音，无法通过上下文或其他证据明确指向特定的配偶或第三者，该录音的关联性就会受到质疑。例如，一段模糊的对话，无法证明说话人就是被告。

录音资料中出现陈述内容前后不一致的情形。这可能让人怀疑录音的真实性或完整性，是否存在剪辑或断章取义。

庭前只提交了录音摘录而录音光盘未作为证据提交，且对方不认可真实性的，法院因此认定未提交充分证据证明录音内容的真实性。必须提交原始载体（即录音的设备）和完整的录音文件，摘录的文字稿只能作为辅助材料。

录音证据应当未被剪接、剪辑或者伪造，前后连接紧密，内容未被篡改，具有客观真实性和连贯性。有些时候录音者会故意引导对方作出某些回答，之后进行技术剪辑，得出一份对自己有利的证据，在这种情况下即使真实，也是无效的。法庭对证据的真实性审查非常严格，一旦发现有剪辑痕迹，整个证据的可信度将大打折扣甚至被完全否定。

电话录音应留下原始载体；通过录音笔或者手机录音后，应拷贝到电脑后，存在录音笔或者手机中的录音资料不要删除。根据法律规定，录音证据如果对方有异议时，法院或者鉴定机构会要求您出示原始录音材料，否则录音作为证据的证明力将有问题。另外录音完毕后要整理成书面材料，并刻制成光盘(法院需要)。妥善保管原始载体至关重要。最好在录音后立即进行备份（如上传至云端或拷贝至电脑），并确保原始设备上的文件不被删除或覆盖。

*通过认识公安系统人员通过非正常手段调取的开房记录，通过银行工作人员查询银行明细或通过电信联通系统查询一方与第三者的通话记录；通过非法手段从腾讯公司调取的聊天记录、微信记录等。这些属于通过非法途径甚至可能涉及职务犯罪获取的证据，不仅不能作为合法证据使用，取证者本人还可能因此承担法律责任。法律鼓励合法维权，但坚决禁止通过违法甚至犯罪手段去“维权”。

NO 2：除了录音证据，还可以收集哪些证据？

A.医院住院病历首页、住院病历、分娩记录、新生儿出生记录等——证明配偶一方与第三者生育子女。这是证明存在长期、稳定不正当关系甚至可能构成“同居”的强力证据。尤其是当配偶一方作为新生儿父亲的身份出现在医院记录中时，结合其他证据，证明力很强。可以申请法院调取这些病历资料。

B.对方出具的保证书、承诺书、检讨书（*对方在保证书中明确指出自己曾经存在婚外情的，可起到直接证明的作用；如对方主张是遭胁迫写下的，举证责任在对方，而胁迫往往很难证明。）这是“自认”证据，效力极高。关键在于引导对方亲笔书写并签名，内容要具体，最好能包含出轨对象、时间、简要经过等细节。例如，“我承认在XX年XX月期间，与XX保持不正当男女关系，伤害了家庭，我保证断绝联系……”这样的内容就非常好。对方事后若辩称受胁迫，需要提供充分证据（如报警记录、伤情鉴定、证人证言等），实践中很难成功。

C.微信聊天记录（可在一定程度上证明婚外情的事实，但需证明微信聊天人的身份。最好将聊天记录进行公证，法院会认可其效力。）微信记录是当前最常遇到的证据形式。其难点在于“身份确认”和“内容关联”。暧昧的对话如果无法锁定是配偶本人所发，或内容过于模糊（如“想你”），证明力有限。如果涉及具体约会时间地点、露骨言辞、亲密称呼（老公/老婆）、金钱往来、共同生活安排等，则证明力大增。

切忌依赖云端保存。同步云端的微信记录由原始记录复制而来，属于“传来证据”，不能作为单独定案依据。因此，切忌将记录后同步后便以为“万事大吉”，随意清理原有证据。必须保留原始手机上的聊天记录，这是“原始证据”。最稳妥的方式是：1. 对手机上的原始聊天记录进行连续、完整的录像（从打开微信、显示账号信息开始，到翻阅完所有相关对话）；2. 前往公证处，在公证员监督下对手机中的记录进行截屏和录像保全，取得公证书。这两种方式都能有效固定证据。

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*注意己方证据的形成：

诱使对方发送语音消息 。人的语音具有唯一性，因此，通过诱使对方发送语音，便能锁定对方主体资格，将现实的身份与虚拟的微信账户关联。需要说明的是，语音消息无须限于所保全的微信记录，只要在该账户中存在任意语音消息，基本就能锁定账户持有人的具体身份。这是一个非常实用的技巧。在交涉或日常聊天中，可以自然地向对方提出“你发段语音跟我说吧”，一旦对方发送，其独特的声纹特征就成为锁定身份的钥匙。

通过手机号搜索对方账户并拍摄搜索过程 ：由于现在手机已经实行实名制，因此，通过微信的选择“添加朋友”功能，输入手机号搜索，便可将手机机主与微信账户持有人关联。建议保全微信证据的同时，将搜索手机号的过程一并拍摄视频保全，防止日后对方解绑手机与账户导致无法关联。同样，对于配偶的手机，可以录下其微信“我”-“设置”-“账号与安全”页面，显示其绑定的手机号，再将此手机号与实名信息（如结婚证、身份证）对应。对于第三者，如果知道其手机号，也可以通过搜索展示其微信头像和昵称，作为身份关联的辅助证明。整个操作过程录像，形成完整的证据链。