第三者调查、查小三的机构：智斗小三——保家护产

目前，婚外性、婚外情已成为导致夫妻感情破裂的重要因素。在怀疑对方有出轨可能后，出于本能就想要去证实，也想借此获得大家的同情和在财产分割上得到照顾。因此，在成都、北京、上海、广州等各大城市，各种侦探机构、调查公司应运而生。但是这种不忌手段、不惜成本地来取来的证对于离婚果真那么重要么？究竟有多大作用呢？

一 关于捉奸

1、捉到了奸≠精神赔偿

从法律规定以及审判实践来看，取得捉奸捉双、捉奸在床的直接证据，法院也不必然支持精神赔偿。依据《民法典》第一千零九十一条规定：有下列情形之一，导致离婚的，无过错方有权请求损害赔偿：（一）重婚；（二）与他人同居；（三）实施家庭暴力；（四）虐待、遗弃家庭成员；（五）有其他重大过错。

只有存在上述法定的情形，法院才可能会支持精神赔偿。这里的问题在于重婚、同居，有个时间段的概念。捉奸在床就那么一次，不等于同居，更不能等同于重婚。同居要求二者在一定的期限内有连续、稳定共同生活的事实，这个期限一般会被定义为三个月以上。所以仅证明那么一次婚外情、婚外性行为，法院支持赔偿诉请的可能性是不大。

同样的道理适用于鉴定子女亲子关系。为什么呢？非亲生子女只能证明存在婚外性关系，并不等同于有同居的事实，也不能必然得到精神赔偿。

可是对方明明有不对的地方，为什么法院去追责过错方婚外性行为呢？原因是全国人大常委会制定的《婚姻法》就是这么规定。法院只是执行法律的机关，无权去扩大适用法律规定。

2、捉奸的必要性

虽然不能必然得到精神赔偿，也并不意味着没有必要。

第一，从法院判决的角度考虑，前文也讲到，法院在处理离婚财产分割案件时一条重要原则是照顾无过错方。虽然这只是量的变化，有，为什么不用呢？

第二，从双方调解的角度考虑，这种道德上的证据，可能会给到对方以更多的压力，让有过错方更愿意在财产和子女抚养方面做出让步，以使无过错方能够更多得到情感上的慰藉。

3、合法捉奸

作为法院定案依据的证据必须具有合法性，即证据要在表现形式、收集程序或提取方法上符合法律的规定。以侵害他人合法权益或者违反法律禁止性规定的方法取得的证据，如故意违反社会公共利益和社会公德侵害他人隐私，或者是使用窃听手段取得的证据，就不具有合法性，不能作为认定案件事实的依据。

毫无疑问，公民的性生活属于个人的私人活动，是个人隐私的一部分内容，他人对公民的性生活不得进行刺探、调查、窥视、擅自公布、非法利用等行为，否则构成对公民隐私权的侵犯，属于违法行为，受害人有权要求侵权人承担停止侵害、消除影响、赔礼道歉、赔偿损失等民事责任，依法保护自己的隐私权。那如何把握这个度呢？

（1）自己家里取得的照片和视频具有合法性。如果开门进入自家房间拿起手机拍下的照片或视频，或者家里的监控录下的视频。这样的证据来源合法，但行为不要过激。照片或视频不得传播，也不要对第三者进行人身侮辱等违法行为，证据仅用于庭审举证，证据被采纳的可能性较大。

（2）“别人家”床上“捉奸”，拍照是否合法，值得商榷。如果在他人住宅或宾馆内收取证据，不但取的证据不被法院采纳，反而可能会吃“侵权”官司。当事人如能确定老公与第三者同居，最好的办法就是报警，由执行公务的公安人员进入住宅，然后进行询问笔录，从而证实配偶与第三者的同居事实，这样的证据法庭一般会采纳。

（3）在公园等公共场所取证的合法性问题。虽然在大众公共场所拥抱、牵手、亲吻的多，过于亲密接触的少。这些亲昵行为的照片很难说明配偶与第三者有重婚或是长期稳定同居的行为，只能从一个侧面证实他们有不正当的异性关系，证明配偶的过错存在。

捉奸时殴打、游街示众的行为，都是违法甚至可能涉嫌犯罪而被判刑。遭遇破碎的婚姻够不幸，如果取证不当而被判刑，则是雪上加霜了。所以，请切记，捉奸有风险，取证需谨慎。

在处理离婚案件过程中，很多无过错方苦于掌握不了对方出轨的确凿证据，但又不甘心，因此耗尽心机去取得证据，甚至请“侦探公司”去调查，而忽视了对于共同财产的调查取证及保全工作。因此，当事人取证一定要量力而行，否则会得不偿失。

4、捉奸后的“认罪书”的效力

对于早有准备的“捉奸”人而言，一旦成功，往往会利用环境优势迫使过错方签订一些类似“认罪书”之类的书面材料，并让过错方在早拟定好的财产分配方案上签字。对于这类协议的效力，因违反“公平、自愿”的合同基本原则，法院可能会认定该协议无效。

二 婚外情的相关证据

通常，婚外情证据的取得比较困难，单一的证据一般无法证明婚外情存在，因此，应当收集多种合法的证据，形成完整证据链。

1、夫妻一方与情人同居的证据

如果夫妻一方与情人在外租房或者买房同居，应当收集房屋租赁合同或者购房合同，以及相应的物业费、水电费的缴费凭证等书面证据。也可以收集物业人员的证人证言。

对方与第三者出入酒店开房的相关票据、电话通讯记录、酒店入住登记记录、航空记录、打款凭证是证明对方存在婚外情、婚外性的关键证据。

2、涉及婚外情的电子邮件、短信记录、微信或者QQ的聊天记录

截取夫妻一方与情人之间的电子邮件、短信记录、微信或者QQ的聊天记录，最好采用公证的方式。因为自己提取的上述证据，存在更改的可能性，法院一般不会采纳。

3、出轨一方写的“保证书”或“悔过书”

如果有婚外情的一方，写下“保证不再出轨”的书面材料，通常是一种可以证明有婚外情行为的重要证据。这种自我承认，只要对方不提出抗辩，主张存在协迫，不自愿的情况，法院一般认定合法。

4、嫖娼处罚

被警察抓到有嫖娼的行为，可以由律师或者申请法院到派出所调取处罚的相关证据。

5、出轨一方承认出轨的录音资料

夫妻双方就一方有婚外情的问题进行交流时，如果一方承认自己的出轨行为，此时的录音资料，可以作为婚外情证据向法院提交。

6、亲密照片、录音、录像、文字自述

夫妻一方与情人之间的照片、录音、录像、文字自述（如游记）。

需要说明的是：

根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第106条“对以严重侵害他人合法权益、违反法律禁止性规定或者严重违背公序良俗的方法形成或者获取的证据，不得作为认定案件事实的根据”之规定，非法证据只有在以下三种情形下，才不得作为认定案件事实依据的规定。

（一）严重侵害他人合法权益的。如果当事人的制作证据或收集证据的行为严重侵害人了他人的合法权益，那么该证据就不得被采纳从而作为认定案件事实的依据。这里要注意的是，其一，必须对他人合法权益造成了实际的侵害；其二，造成损害的程度要是严重的；其三，侵害的必须是他人的合法权益，其他非法的利益是不受保护的，因而如果制作或收集证据的行为仅仅是侵害了他人的非法利益的话，不影响证据的采纳。

（二）违反法律禁止性规定的。所谓法律禁止性规定是指禁止某类行为的规范，其表述一般是“不得”“不可以”“禁止”等，是相对于法律强制性规定而言的。具体到本条而言，如果当事人形成或调查收集证据的行为是违反法律的禁止性规定的，也就是说当事人的行为是被法律所禁止的但其却违背此不可为的义务，此时对该证据是不能够采纳的，人民法院不得将其作为认定事实的依据。

（三）严重违背公序良俗的。违背公序良俗的具体情形有如下几个方面：（1）违反人伦的行为；（2）违反正义观念的行为；（3）乘他人窘迫、无经验获取不当利益的行为；（4）极度限制个人自由的行为；（5）限制营业自由的行为；（6）处分生存基础财产的行为；（7）显著的射幸行为。这是上述司法解释新规定的非法证据排除情形，主要是针对实践中出现的各式各样的虽严重违背公序良俗但却不构成违反法律禁止性规定的证据收集行为。

应该注意的是，这里对违背公序良俗有程度上的要求即严重。具体到偷录偷拍的证据是否能应定位为非法证据予以排除，需要根据具体情况具体分析，有以下几点需要考虑：

（1）案件性质、偷拍偷录的损害后果及其社会危害程度。如在公共场合的偷拍偷录行为的社会危害性一般来说就小于在个人领域诸如住宅中进行偷拍偷录的社会危害性。

（2）偷拍偷录的目的、动机以及主观过错程度。比如说当事人故意将偷拍偷录的照片视频发到网上，然后将网上的评论也作为支持其事实主张的证据，那么该照片或视频及其评论都不能被作为定案依据。

（3）偷拍偷录手段和方式。比如用窃听器、望远镜全天候监控某人的住宅等。

三 要求小三还钱、退房

有配偶者赠与或约定赠与第三者财物，赠与后反悔主张返还或第三者要求履行赠与的，不予支持。但合法婚姻配偶一方以赠与行为侵犯其夫妻共同财产权为由起诉主张返还的，一般应予支持。

合法婚姻配偶一方主张赠与行为无效并要求返还赠与物的，应认定赠与行为全部无效而非部分无效，赠与物应全部返还。

赠与行为被认定无效后返还的赠与物应为赠与的标的物，如果赠与的是金钱，应返还金钱，如果赠与的是房屋、车辆等实物，应返还实物。

四 夫妻忠诚协议

婚姻关系存续期间，夫妻双方订立协议约定如果一方发生婚外情、实施家庭暴力、赌博等行为，离婚时过错方放弃夫妻共同财产，该协议不属于《民法典》第一千零六十五条规定的夫妻财产约定情形。离婚时无过错的夫妻一方以夫妻财产约定为由主张据此分割夫妻财产的，法院不予支持。但在分割夫妻共同财产时，应综合考虑当事人过错情况等因素，对无过错的夫妻一方酌情予以照顾，以平衡双方利益。

【另一种观点】：忠诚协议，为当事人真实意思表示，不违反法律的强制性规定，体现了夫妻应当相互忠诚的立法精神，符合社会道德标准，离婚时无过错的夫妻一方主张据此分割夫妻财产的，法院应予支持。

五、欺诈性抚养的情况下的抚养费并赔偿精神损害抚慰金

女方故意隐瞒子女与男方无亲子关系的事实，使男方实际履行了抚养义务，构成欺诈性抚养侵权行为，男方请求返还支出的抚养费并赔偿精神损害抚慰金的，法院一般应予支持。

在确定抚养费返还数额时，男方应对抚养费支出情况承担举证责任。确实无法举证证明的，可以参照《最高人民法院关于人民法院审理离婚案件处理子女抚养问题的若干具体意见》第7 条规定，根据子女的实际需要、男女双方的负担能力、婚姻关系存续期间双方的经济收入、离婚时共同财产分割情况、当地的实际生活水平等酌情判定。精神损害抚慰金的赔偿数额应依照《最高人民法院关于确定民事侵权精神赔偿责任若干问题的解释》第十条的规定确定。

欺诈性抚养的赔偿义务主体应是欺诈行为的实施主体。男方起诉子女承担赔偿责任的，法院不予支持。子女的生父与女方通谋欺骗男方的，或明知或应知自己是子女的生父而不对子女进行认领的，应共同承担赔偿责任。男方仅起诉女方承担赔偿责任的，可以不追加子女的生父为共同被告。