侦探在调查取证过程中可采取的合法手段及其法律依据

（1）、侦探可采用的调查手段的界定：侦探为了有效地完成交付的案件，需要而且希望使用的手段是很多的，其范围广泛，意图在于获取那些难以通过公开、常规途径得到的信息与证据。一般说来有跟踪监视、录音录像、询问证人、讯问犯罪嫌疑人、调取档案或检索查找某些文件材料、勘验鉴定、打入或套取、收买等等！这些手段的选用，往往取决于调查目标的性质、委托事项的紧急程度、可用资源的多少，以及侦探自身对法律风险的评估和规避能力。从合法性的角度来看，这些手段大致可以分为四类：这种分类的核心，在于判断法律对该行为的容忍度、限制主体以及可能产生的法律后果。每一类手段都对应着不同的法律风险层级和操作规范要求。

1、一般性调查取证手段：这些手段往往比较普通，法律本身无明确限制性规定，对使用的主体、适用的情况一般没有较严格限制。它们通常是公开的、非侵入性的，或者即便涉及信息收集，其来源也主要是公共领域或已公开的信息。其具体手段包括：一般性地询问与访问，即在不施加压力、不欺骗诱导的前提下，向知情人士了解情况；正常地录音录像，指在公开场合或征得对方同意的情况下，对谈话或场景进行记录；向政府职能部门、公共团体正常查阅、调取有关文件资料等，例如通过合法申请或利用公开渠道查询企业工商信息、不动产登记信息、行政许可信息等。这类手段的合法性基础最为牢固，通常不会引发争议，是侦探业务中风险最低的部分，但其所能获取的信息深度和敏感性往往也有限。

2、法律规定较模糊的相对特殊一点的调查手段：这类手段一般说来，国家不允许公民个人或企业采用！因为这些手段开始触及个人活动自由和隐私的边缘，例如长期、系统的跟踪，或者在对方不知情的情况下进行秘密摄录。它们游走在合法与违法的灰色地带，其性质往往取决于具体场景、行为持续的时间、行为的强度以及最终是否造成了实质性的损害或侵扰。但在某些特定情况下公民、企业确为维护自身合法权益、追究侵害者的法律责任，而使用了诸如跟踪不法侵害人、在公共场合密拍密录其不法行为等不是那么符合法律规定的手段，相关部门在司法实践中也往往给以默许！例如，在知识产权侵权调查中，对疑似制假窝点的外围监控；或者在婚姻调查中，为获取配偶不忠证据而在公共场所拍摄其与他人亲密的画面。这种“默许”并非法律上的认可，而更多是执法和司法机关在权衡各方利益（如保护合法权益与程序合法性）后的一种实务处理倾向，存在很大的不确定性，绝非安全的保障。

3、允许律师、工商行政执法人员、技术监督执法人员等特定身份机构、人员在各自职责范围内行使的调查手段：由于在侦探的很多案件中，在具体调查中实际上就是直接以律师的身份或与工商行政执法人员、技术监督执法人员共同开展调查工作，所以在有这几类人员参与的联合执法行动中，侦探实际上就可以在很大程度上利用这几类人员的法定权力，运用相应的调查手段进行调查，只是在最后的查扣、没收、固定证据阶段以其名义落款即可！这是一种“借壳”操作模式。侦探通过与具有法定调查权的主体合作，将自己“隐形”或“辅助化”，从而在实质上运用了原本自己无权使用的手段。在具体操作中，这就把侦探可以借用的调查手段扩展到了一个比较宽泛的范围。如跟踪与守候、对违法活动的录音录像、对证人、知情人的询问；调取有关内部档案或检索查找某些内部文件、勘验鉴定等前边谈到的大部分调查手段事实上都可以在这样一种协作中可以由双方共同操作！当然侦探在使用这些手段时，始终要意识到自己本身是没有这样一些权力，而是在协助这几类机构或人员（侦探本身是律师的除外）行使这些调查权利！这种模式的合法性完全依赖于合作方行为的合法性，以及侦探自身行为的辅助性质。一旦侦探越俎代庖，或者合作方滥用职权，侦探将面临共同违法的风险。

4、国家有明确主体资格要求，只能由特定机关特定人员行使的特殊调查手段。如只能由公安（国安）与检察机关等特定主体使用，而且对具体使用目的、范围、审批权限有严格限制的专业刑侦手段。如窃听犯罪嫌疑人的电话、截取其邮件、秘密侦听/ 窥视其特定活动、秘密进入其住宅或办公地点所进行的密搜密取等。由于这几类调查（侦查）措施大多要使用技术侦查手段，而且有可能直接侵害宪法规定的公民人身、民主权利，因此国家对除公安（国安）与检察机关在必须使用此类手段的大案要案中开了口子以外，是严厉禁止其它任何机关、个人在其它任何活动中使用上述手段的！这是法律划定的绝对禁区，涉及国家侦查权的专属性。因此，这可以算一条高压线，侦探就既不可能也更无权在案件调查使用这类手段获得有关的证据！任何试图染指这些手段的行为，无论目的为何，都将构成严重的刑事犯罪，如非法使用窃听、窃照专用器材罪、侵犯公民个人信息罪甚至非法侵入住宅罪等。

由此可见，侦探在调查中的法律性质及其手段其实就可以归结为两大类：一种是以一般公民身份或有关企业工作人员、委托人员所进行的一般性调查取证工作，其手段如一般性地询问证人、正常地录音录像、向政府职能部门、公共团体正常查阅、调取有关文件资料等。这类行为的法律性质清晰，就是普通民事主体的信息收集行为，受民事法律和行政法规的一般性规制。第二种就是需要使用一些技术手段或者有可能侵犯被调查者人身权利的较特殊的调查工作，其手段一般包括跟踪与守候、密拍密录、打入或套取等。这类行为性质模糊，风险极高，其合法性高度依赖于具体情境、手段的运用方式以及对“合法权益”侵害程度的判断。像这类调查由于所使用的手段特殊，并且有可能造成不良的后果，因此侦探一般是不能单独使用这类手段的，往往要有关执法机关的参与的情况下进行。或者，即使单独进行，也必须极其谨慎地控制行为的边界，确保不落入法律明确禁止的范畴。如打假案件前对制售假工厂、仓库的调查核实；诉前证据调查中对不法侵害人有关情况的密拍密录等！这些场景下，侦探往往需要在“获取有效证据”和“避免法律风险”之间走钢丝。

（2）、具体的法律依据：前边已经说过，侦探的调查活动主要分为两大类：一种是以一般公民身份或有关企业工作人员、委托人员所进行的一般性调查！这种调查工作由于不会侵犯到任何公民、企业的正当权益，也没有任何法律法规对此类调查活动的主体、手段、使用范围进行限制（如再公开场合对目标嫌疑人进行跟踪、询问等这类侦探纯以个人身份使用的手段，即便被发现也是无法对之做出处罚的！）所以，这类调查本身不会牵涉到太多手段本身合法性的问题！其法律依据直接源于公民个人的行动自由和知情权，只要不违背公序良俗和法律的禁止性规定即可。值得探讨的往往是第二类：需要使用一些技术手段或者有可能侵犯被调查者人身权利的较特殊的调查活动！这类活动的合法性依据更为复杂和微妙，需要从我国诉讼法律体系和证据规则中寻找支撑点。

即便，这类活动是在有关国家职能部门参与的情况下进行的（如司法实践中常见的打击假冒伪劣商品犯罪案件前使用民间侦探对制售假工厂、仓库的调查核实等！），也有一个此类调查手段是否可以由民间侦探来直接操作，民间侦探以公民个人身份或企业工作人员、委托人员身份进行此类调查是否有法律依据的问题！这涉及到公权力委托或辅助的边界问题。在行政执法机关主导的联合行动中，侦探作为辅助人员，其行为可以被视为行政机关调查行为的延伸，从而获得一定的合法性“外衣”。但这种延伸的界限在哪里？侦探的主动性可以发挥到什么程度？这些问题在法律上并无明文规定，主要依赖于实践中的惯例和执法机关的内部把控。

要对这个问题进行探讨首先要了解我国现行法律体系对诉讼活动中当事人举证权利、证据收集方式的有关主张！就我国目前的法律体系而言，对当事人的诉讼权利、证据本身的范围、内容、收集审查方式作了规定的主要有：刑事诉讼法、最高法院关于执行《刑事诉讼法》若干问题的解释、民事诉讼法、《最高法院关于民事诉讼证据制度的司法解释》、行政诉讼法、律师法等几部法律及相关司法解释。其中可以作为民间侦探在一定程度上介入各类诉讼的法律规定比较集中地体现在《刑事诉讼法》、《民事诉讼法》中对证据一节的有关规定及《最高法院关于民事诉讼证据制度的司法解释》这部二000年四月才正式生效的重要司法解释中！

其中，在《刑事诉讼法》第五章第四十三条中有这样的规定：审判人员、检察人员、侦查人员必须依照法定程序，收集能证实犯罪嫌疑人、被告人有罪或者无罪、犯罪情节轻重的各种证据……必须保证一切与案件有关的公民，有客观地充分地提供证据的条件，除特殊情况外，并且可以吸收他们协助调查！这一条款为公民（包括侦探）在刑事诉讼中协助司法机关调查提供了原则性依据。侦探可以基于此，在司法机关的邀请或允许下，利用自己的专业技能协助进行某些外围调查、信息核实等工作。但这仍然是“协助”，而非独立侦查。

我国《民事诉讼法》第六章证据一节第六十四条第一款更是明确确立了谁主张谁举证的原则，这也就意味着民事案件当事人一方是有权利以不违反法律规定的方式调查收集与案件有关的一切证据材料的！这是私家侦探在民事领域活动的根本性法律基础。当事人举证责任的承担，必然催生对专业取证服务的需求。并且根据《民事诉讼法》第六十一条之规定，代理诉讼的律师和其它诉讼代理人有权调查收集证据，可以查阅本案有关材料！ 因此，在刑事案件中，民间侦探只要得到了公安司法机关的允许（私家侦探,私人侦探社）；在民事案件中，民间侦探只要得到了当事人的委托介入此类调查取证活动，在主体上是完全有法律依据的！主体资格的合法性，主要源于当事人的委托授权，这构成了一种民事上的代理关系。

在客观手段上，《最高法院关于民事诉讼证据制度的司法解释》中规定：只要没有侵害他人合法权益或者违反法律禁止性规定的方法取得的证据，就可以作为认定案件事实的依据！具体见第六十八条！这条规定对于中国的民间侦探业及其整个民事诉讼证据制度的影响可以说是划时代的！它确立了一个相对宽容的非法证据排除标准：并非所有有瑕疵的证据都一律排除，只有那些通过“侵害他人合法权益”或“违反法律禁止性规定”的方法取得的证据才不被采纳。这为许多原本可能被认定为非法的调查手段（如某些情况下的秘密录音录像）提供了可能被法庭接纳的空间。有了这条规定，原来一系列接近于打擦边球的调查取证手段就都有了合法的基础。

以密拍密录为例，根据最高人民法院在《关于未经对方当事人同意私自录制其谈话取得的资料不能作为证据使用的批复》〔法复（1995）2号〕中规定：“证据的取得必须合法，只有经过合法途径取得的证据才能作为定案的根据。未经对方当事人同意私自录制其谈话，系不合法行为，以这种手段取得的录音资料，不能作为证据使用。”不管最高院最初做出这个批复是具体为了避免一种什么情况的发生，但其有一个效果是肯定的！那就是录音与录像在民事诉讼的司法实践中作为证据出现的频率变得极低！试问在案件当事双方利益明显对立的诉讼案件中，要求对方同意才能录下其某些谈话内容作为证据被认定，这种可能性有多大呢？！这一规定实际上极大地限制了当事人自行取证的能力，也压缩了私家侦探的服务空间。难怪笔者一些律师朋友聊天时常恨恨地说：与其这样，还倒真不如把民事诉讼法里对视听资料一类的证据干脆取消了的好！话虽情绪化，但确实反映了一线法律工作者在面对这种近乎自相矛盾的规定时的无奈！

根据现在这个最新的司法解释（2002年4月正式生效），这种情况就将得到很大的改变！只要取证方式没有侵害他人合法权益或者违反法律禁止性规定的方法，那么在司法实践中，特别是民间侦探的办案过程中，使用密拍密录的可能性就大得多了！判断标准从“是否经对方同意”这一严格的形式要件，转变为“是否侵害他人合法权益或违反法律禁止性规定”这一更具实质性和弹性的标准。这就意味着民间侦探只要不使用违法器材（如间谍特工类密拍密摄密录装备）、不侵入被调查人住所与其它私人领地就可以进行此类摄录！换言之，在公开场合使用民用的摄录器材拍录下的内容场景就完全可以合法有效的案件证据使用。这大大拓展了合法取证的场景范围。

以隐私权为例，如委托人一方的合法配偶与另一方关系暧昧的异性在大庭广众下相拥相依而被侦探拍下整个过程，这毕竟就很难算得上侵犯其隐私权了！因为公共场所本身具有公开性，个人在公共场所的言行对隐私的合理期待较低。当然在这种情况下，要完整高质量地拍录下有关场景、谈话内容，也有一定难度！但对于专门吃这碗饭的侦探而言，要这样还总是不能达到目的，那也只能怪自己学艺不精了！ 这要求侦探不仅要懂法律，还要具备高超的跟踪、摄录技巧，能在不引起目标警觉的情况下，在公开场合获取到清晰、连贯、能说明问题的影像资料。

跟踪与守候也是如此！一来这类以公民个人身份或被侵权企业、公民个人的工作人员、委托人跟踪被调查人本来就很难单独做出法律上处罚，因为单纯的、在公共道路上的跟踪，如果不伴随骚扰、威胁等行为，很难被直接定性为违法。法律对此类行为的规制往往是事后性的，即只有当跟踪行为导致了其他明确的侵害后果（如侵犯隐私、造成精神恐惧等）时，才会被追究。二来这类跟踪守候只要没影响其个人正常工作生活、没造成实际危害，往往被视为一种虽然不受欢迎但尚在容忍范围内的行为。然而，这绝不意味着跟踪是安全的。持续、紧密的跟踪极易滑向“软暴力”或“纠缠”，可能构成违反《治安管理处罚法》的寻衅滋事行为，甚至可能触及刑事犯罪（如恐吓、非法拘禁的预备行为）。侦探在进行此类操作时，必须时刻保持距离感，避免让被跟踪者产生强烈的不安全感和被侵犯感，否则将引火烧身。