本期条文

《中华人民共和国民法典》第一千零四十三条：

家庭应当树立优良家风，弘扬家庭美德，重视家庭文明建设。夫妻应当互相忠实，互相尊重，互相关爱；家庭成员应当敬老爱幼，互相帮助，维护平等、和睦、文明的婚姻家庭关系。

《中华人民共和国民法典》第一千零九十一条：

有下列情形之一，导致离婚的，无过错方有权请求损害赔偿：（一）重婚；（二）与他人同居；（三）实施家庭暴力；（四）虐待、遗弃家庭成员；（五）有其他重大过错。

现实中不乏配偶一方违背夫妻忠实义务而存在“婚外情”的情况，且该现象已成为离婚纠纷的主要原因。司法实务中，大多数“婚外情”并不足以构成原《婚姻法》第四十六条规定的“重婚”、“有配偶者与他人同居”的损害赔偿情形。《民法典》实施后，“有其他重大过错”情形也简化为“与他人同居”。

目前，离婚案件中的“离婚损害赔偿”制度实施难仍旧存在，具体表现为举证难、认证难、心证难。

家事案件取证的几个难点：

1、个人隐私举证难，如何“自力救济”并进行“婚外情”指引？

2、配偶不离婚的情况下，如何收集分居证据？

3、遭遇家庭暴力时，如何保护自己又能保留证据？

4、涉及不动产财产分割，如何收集房产相关证据？

家事案件取证难点

第一、涉个人隐私，举证难。

根据原《婚姻法》及其司法解释规定，原告提起损害赔偿请求的，必须在离婚诉讼的同时提出，离婚纠纷被告仅为配偶。在离婚损害赔偿案件中，主张“重婚”、“与他人同居”的案件事实均涉及案外人及其个人隐私。有学者提到“婚外同居的住所具有隐秘性、婚外同居行为具有隐秘性、知情者秘而不宣维护其隐秘性”等方面，更增加了举证难度。四川省和成都市两级法院的调查令规定均明文规定“涉及个人隐私的”不予签发调查令，这势必导致离婚诉讼中当事人取证困难。

第二、多数间接证据，认证难。

在离婚案件中，配偶与他人同居的事实一般具有隐秘性，证据难以取得，使得配偶另一方在取证过程中极可能对他人隐私构成侵害。实务中，偷拍、偷录、私查开房记录等途径获得证据涉及非法证据，排除并不予采信。即使通过另案取得涉及过错方配偶与第三者相关的证据，仍然存在间接证据认证难的困境。

例如，在某对夫妻主张共同财产中赠与“第三者”部分返还的案件中，法院开具调查令涉及银行、不动产登记中心、房产销售公司、物业管理公司、汽车销售公司、出入境管理处、医院、携程公司、通信公司、社保管理局等单位，查明男方与第三者交往情况如下：

1.存款。男方向第三者直接转款、男方亲属名义向第三者转款。

2.购车。男方亲属名义向汽车销售公司银行转账支付购车款、男方以信用卡直接刷卡支付。

3.购房。第三者提前还贷数资金来源于男方和男方亲属向其转账。

4.旅游。出入境记录和国际航班信息显示，男方与第三者共同出国数次。其中，信用卡消费记录与出入境记录一致。

5.生子。产妇病历档案中，男方用本名和化名签字；部分住院费用由男方信用卡支付；男方在新生儿“监护人”栏签名。

律师通过走访物业公司、妇科医院、出国代理公司后，能基本形成男方与第三者同居，甚至涉嫌重婚的内心确信，但由于客观原因前述单位无法提供书证。而银行转账、出资出游、非婚生子等证据，是任一事实，即构成离婚损害赔偿条件，但仍需要综合全案证据来认定为“重婚”或“与他人同居”或“其他重大过错”中的哪一种情形。

第三、自由裁量范围大，心证难。

通过全国案例数据检索发现，法院在适用原《婚姻法》第四十六条离婚损害赔偿时，对案件事实的认定无统一标准，个案裁判差异较大，但裁判思路有章可循。

1.关于“重婚”的认定。

该条款的“重婚”特指重婚罪。就检索“重婚罪”的判决而言，重婚罪认定标准高，主要以法律上的重婚即“有配偶者又与他人登记结婚”作为认定标准；而对事实上的重婚“以夫妻名义共同生活”多以证据不足难以构成重婚罪。

2.关于“与他人同居”的认定。

绝大多数案件均因原告无法提供充分的证据证明被告与他人“持续、稳定地共同居住”而不支持其赔偿请求。有的承办法官根据通过走访物业公司了解到的情况，能够认定一方“与他人同居”的事实。“非婚生子”并不构成“重婚”或“有配偶者与他人同居”，对此问题的认定并无统一标准。

3.关于“其他情形”的认定。

通常认为，其他情形包括与婚外异性生子、生活作风不检点、婚内与他人保持不正当男女关系、婚内与他人保持恋爱关系、与他人发生婚外情、婚内错误抚养、婚内性侵第三人等违反忠实义务的行为。

如何收集证据

（一）现有证据

在上一期“婚姻家事诉讼服务方案设计”中曾介绍了咨询阶段形成的婚姻综述、咨询记录、资料清单、取证指导。现有证据就是客户根据上述四类沟通和提示提供给律师的证据材料。

对代理离婚案件中的原告而言，证明“夫妻感情彻底破裂”的证据搜集最为不易。在法定离婚理由中，“分居满两年”是比较容易得到支持的事实，但如果被告当庭不“自认”，原告势必要做好举证的准备，如何指导客户搜集分居证据呢？

第一类是直接证据。分居协议、信件、便签条等直接证明分居事实的证据。分居协议是双方当事人签署的协议，但是夫妻双方真正签订分居协议的人凤毛麟角。分居协议可以就分居时间、各自居住地点、分居期间夫妻共同财产管理与分配、夫妻共同债务负担、子女抚养等事实进行明确，是证明力较强的书证。有的案件也使用单方书写的信件、留言条、便签纸等证据。

第二类是间接证据。书证、证人证言、电子证据等相互结合，可以形成证据链，证明分开居住的事实。

书证

比如房屋租赁合同，水电费、物业费单据，公安机关的居住证，物业或社区的居住登记信息等。

证人证言

在分居期间，其中一方周围的同事、朋友、邻居等对分居事实比较了解的，可以申请出庭作证。

电子证据

双方在沟通过程中，可能通过短信、微信聊天记录、电子邮件、通话录音等证据反映分居事实。这类电子证据在取证上有一定要求，指导当事人做好证据保全工作。

在专业家事律师的资料管理中，常常单独建立一个“客户提供”文件夹，标注好客户提供资料的具体时间。根据时间脉络梳理大事记，详细了解客户讲述的案件事实。指导客户收集证据一定要关注“案由”和“请求权基础”，围绕案件事实去取证和举证，而非“眉毛胡子一把抓”地提供法庭由法官判定。

（二）证据指引

离婚案件主要是围绕离婚、抚养权、财产分割三个部分的案件事实进行审理。根据《民法典》第一千零七十九条规定，夫妻一方要求离婚的，可以由有关组织进行调解或直接向人民法院提起离婚诉讼。人民法院审理离婚案件，应当进行调解；如果感情确已破裂，调解无效的，应当准予离婚。其中，离婚的法定理由就包括：“重婚或者与他人同居；实施家庭暴力或者虐待、遗弃家庭成员；有赌博、吸毒等恶习屡教不改；因感情不和分居满二年；其他导致夫妻感情破裂的情形”，有前述情形之一，调解无效的，应当准予离婚。

“夫妻感情彻底破裂”是一个抽象的认定标准，而“实施家庭暴力”等情形在司法实务中通常缺乏证据证明，因此我们归纳了“实施家庭暴力”、“第三者导致夫妻感情破裂”等常见情形的《取证指引》指导客户搜集一些证据，律师再从证据三性的角度进行分析、补强、运用。

（三）调查辅助

调查辅助主要指调查令的运用。调查令是指在民事审判程序中，当事人因客观原因不能自行调查取证，或者在执行程序中，当事人提供被执行人的财产信息确有困难，经申请并获人民法院批准，可由人民法院签发给当事人的代理律师向协助调查人收集相关证据或者信息的法律文书。

自2006年《最高人民法院关于认真贯彻律师法依法保障律师在诉讼中执业权利的通知》中提出人民法院可以在民事诉讼中积极探索和试行证据调查令以来，全国各地法院均对律师调查令进行了积极的探索，四川、广东、天津、浙江、重庆、河北等省市高级人民法院均制定发布了民事诉讼中实行律师调查令的规定。例如，2019年12月6日，由四川省高级人民法院联合四川省司法厅、四川省律师协会起草的《关于在民事审判与执行阶段适用调查令的办法（试行）》，经四川省发展和改革委员会委、四川省公安厅、四川省民政厅、四川银保监局等二十家单位联合会签后，正式印发实施。律师调查令是创新司法为民措施的一项重要举措。律师调查令经过全国多地多年来的试点，已经积累了较为成熟和丰富的试点经验及成果。

律师持人民法院调查令调查收集证据，是人民法院调查取证的方式。调查令在全国各级法院推行，但各地差异较大。在家事案件中申请法院调查取证和申请调查令调查协助法院查明案件事实起到了很好的作用。在本章节中我们总结了调查令的运用技巧和注意事项。

不同类型证据指引

（一）婚外情证据指引

第一步：预约律师咨询，获得有效经验。

第二步：避免在初阶段无目的地宣泄情绪，也避免在情绪风暴中作出“离婚”决定，可参考“婚外情取证指引”，待情绪稳定后再做决定。有的证据只有一次机会！

第三步：情感疗愈需要时间，取证阶段中，律师可以通过证据保全、婚姻调解、离婚谈判等方式，帮助保全资产。

婚外情取证指引

1.首次发现婚外情状况时，请尽量保留证据，拍下来或把相关物品留下来。

2.在家里的电脑、硬盘、抽屉等物品中，查看是否有聊天记录、照片、文件等。

3.查看社交平台（软件），相关资料注意截屏保存。

4.若在公共场合发现了一些表现过于亲密的情况，记得拍照或录像。

5.查查亲密出行记录，如机票、高铁票、出租车票，还可以留意行车记录仪。

6.证人愿意作证的，可以写证人证言；证人不方便出庭作证的，可以保留一些询问时的电话录音或微信记录。

7.若“过错”一方求得原谅，记得让他/她写个保证书。

8.如果发现对方有一些酒店入住情况，请把时间、酒店名称、地址等记录下来，争取将来向法庭申请调取开房记录。

9.若发现对方在某一天接入大量莫名的电话，可以想办法留下通话记录。

10.婚外生育子女的，孩子的出生记录及户籍资料是很好的证据。

11.当什么证据都没有时，第一次摊牌时要录音，这有可能是一份十分重要的证据。

12.记住：视听资料证据要保留在原载体里不要轻易挪动。这些相当于证据原件，非常重要！

总结：保证书、视频、音频、照片、开房记录、证人证言、微信记录、各种聊天记录、邮件、子女出生记录、户籍记录、通话记录、微博资料、出行记录（如机票）、经济往来记录等这些证据可以保留。

（二）家庭暴力取证指引

关于家庭暴力，要知道三个真相：

第一，暴力会反复升级！反复家暴是心理问题，施暴者很难控制好内心情绪，不要相信对方会改好，暴力只会升级！

第二，家庭暴力离婚难！家暴虽然是法定离婚理由，但“举证难”是众所周知的事实，可参考“家庭暴力取证方法及应对措施告知书”。

第三，不要对损害赔偿金寄予厚望！家暴证据固定的目的只是帮助您顺利离婚，不要对夫妻财产分割和精神损害抚慰金寄予厚望。

全国妇联权益部曾组织编写了“家庭暴力受害人证据收集指引”，以下为家庭暴力受害人证据收集中的有关重点提要：

// 证明发生过家庭暴力事实的证据

1.公安机关出警记录、告诫书、伤情鉴定意见等。公安机关出警后制作的受害人询问记录、施暴人讯问笔录、报警回执等。公安机关对加害人、受害人出具的告诫书。公安机关依法作出治安管理处罚决定后，抄送给受害人的决定书副本。公安机关对受害人进行伤情鉴定后出具的报告。

2.村（居）民委员会、妇联组织、反家暴社会组织、双方用人单位等机构的求助接访记录、调解记录等。受害人如果曾经到这些机构投诉，可以申请查阅调取详细记录，也可以向法院申请调取投诉记录。

3.病历资料、诊疗花费票据。因家庭暴力就医时，保存好就医的病历资料、诊疗花费票据等。

4.加害人实施家庭暴力的录音、录像。在保证人身安全的情况下，可以对加害人实施家庭暴力的过程进行录音、录像。

5.对家庭暴力造成的身体伤痕和打砸现场进行拍照、录像。

6.保证书、承诺书、悔过书。如果加害人有悔过的表现，可以要求加害人写保证书等，并签署姓名及日期。

7.证人证言、未成年子女证言。请目睹或听到家庭暴力发生情况的邻居、同事、未成年子女等作证。

8.受害人的陈述。自己叙述遭受家庭暴力的情况。

// 证明面临家庭暴力现实危险的证据

《中华人民共和国反家庭暴力法》第二十三条规定，当事人因遭受家庭暴力或者面临家庭暴力的现实危险，向人民法院申请人身安全保护令的，人民法院应当受理。

如果加害人通过电话、短信、微信、QQ聊天记录、电子邮件等威胁、恐吓的，受害人可以录音、截屏等方式备份保存此类证据，具备条件的，可以通过公证处提取电子证据。

家庭暴力取证方法及应对措施告知书

“私享”版

// 证据形式及注意事项

1.伤情照片：受伤后及时拍照，拍下受伤部位的同时，要拍下正脸，以证明关联性。

2.诊疗记录：及时就诊，保存好包括医疗本、诊断证明、医疗报告、住院病历等的相关资料。

3.报警记录、警察笔录、伤情鉴定报告、告诫书等。

（1）报警要尽量打“110”报警，而不是打派出所的电话号码。因为110报警会有报警记录留存，而打派出所电话往往没有报警记录。

（2）要记下出警人员的联系方式，方便将来调取证据。

（3）如果当时无法报警，事后应及时报警。

（4）必要时可要求警察给双方做笔录、依程序进行伤情鉴定、出具告诫书等。

（5）家庭暴力中受害人不方便报警时，其法定代理人、近亲属也可以向公安机关报案。

4.保证书：施暴方道歉时，要求其本人书写，可留存备用。

5.证人证言：受害人应积极寻求亲友帮助，知情人将来可作为证人作证。

6.录音录像：可事先准备，也可在暴力发生时尽量逃往有摄像头的公共场所。

7.相关机构证明：受害人可求助居（村）委会、对方用人单位、妇联、学校等机构。

// 应对措施

1.适时分居；

2.向相关机构求助，寻找紧急庇护场所；

3.可以请求法院撤销施暴方对未成年人的监护资格；

4.必要时对施暴方介入心理治疗；

5.向法院申请人身保护令；

6.起诉离婚、侵权纠纷等，追究施暴方的法律责任；

7.必要时向公安机关报案，追究施暴方的刑事责任。

（三）离婚取证指引

一般情况下，婚姻家事案件中的财产类型大致有：

不动产；

车辆；

公司股权；

银行存款、股票基金、保险、有价证券等；

家电家具、贵重物品（首饰、收藏等）、知识产权、海外资产、虚拟币等；

知识产权、海外资产、虚拟币等；

对外债权、对外债务

不动产是离婚纠纷中分割量比较大的财产，尤其是按揭房的所有权归属和增值补偿款确定是非常关键的问题。在《咨询记录表（客户版）》中，专业律师一般会提示客户，如果涉及按揭房屋的，需要整理首付款时间、金额、来源、方式；婚姻关系存续期间的还款本金和利息；贷款总金额和截止日前的本金和利息等信息，对应需要搜集整理的证据为商品房预售合同、付款凭证、贷款合同、银行放款凭证、银行每期贷款的本金和利息组成明细、还款证明、父母出资凭证等。

离婚个案的取证指引

关于“财产类”部分专业家事律师会开出的取证指引内容有：

1.不动产（住宅、商铺）：购房合同、房产证、付款凭证等，可以去成都市不动产登记中心查档案或向附近中介机构了解本小区同户型房屋二手房交易价格；

2.银行存款：开卡至今或最近一年的银行流水；

3.股票基金、有价证券、理财产品的账号、交易流水、银证转账记录；

4.车辆：购车合同、车辆登记证、付款凭证、二手车评估信息；

5.保险单：保险合同、付款凭证；

6.家电家具、贵重物品（首饰、收藏等）、知识产权、海外资产、虚拟币等财产提供的凭证；

7.对外债权：合同、银行流水等。

在实际操作中，当事人往往因缺乏法律知识和专业指导，难以有效收集和保存关键证据。尤其是在涉及电子证据时，许多当事人因不了解证据的固定方式，导致证据效力受损或无法被法院采纳。例如，微信聊天记录和电子邮件等电子证据，需确保其完整性和真实性，最好通过公证方式予以固定。此外，对于银行流水和财产凭证，应确保其连续性和完整性，以反映真实的财产状况。在涉及公司股权分割时，除了基本的股权证明，还需了解公司的实际经营状况和资产情况，这可能需要进行审计或评估，以确定股权的实际价值。因此，在离婚案件中，律师的专业指导和协助显得尤为重要，能够帮助当事人系统地收集和整理证据，提高诉讼的成功率。